放宽刑法概念的视野透析.docVIP

放宽刑法概念的视野透析 本文作者：邓多文 工作单位：渝西学院 从刑法概念这道门槛进入刑法之迷宫,似乎一切都理所当然。刑法的概念是什么?我们立即会从中外刑法著述中找到这样的答案:典型观点一:刑法是规定犯罪与刑罚的法律。犯罪与刑罚构成刑法的基本内容。〔1〕典型观点二:刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。〔2〕典型观点三:刑法是规定犯罪及刑事责任的法律规范的总和。〔3〕在国外,既有以犯罪法为中心的刑法概念,认为犯罪法即刑法,英美法系惯于使用犯罪法一词,德国十九世纪以前的文献也惯于使用该词;也有从刑罚法的角度考量刑法,认为刑法这一概念是基于罪刑法定主义的要求,以法律即现行刑法规定的刑罚种类为标准,一切规定刑罚的法律、政令和条例的总和。〔4〕综观以上定义,我们看到实证主义的径路。实证主义的径路是一种实际考察经验的方法。其特征在于刑法研究不需要任何先验前提,只凭借实际经验的总结得出一定的结论,并以此指导全部。也就是说:实证主义研究确实的东西,追求确实的知识,即感觉经验获得的知识。这种方法的基本思想是,严格区分实际上是这样的刑法和应当是这样的刑法;强调对刑法概念的分析;依靠逻辑推理来确定可适用的刑法;否认刑法与道德的关系。难道这就是刑法概念的全部吗?如果我们放宽研究的视野,sup1;就会发现这种分析方法只是道出了部分真理。法律,当然包括刑法在内,是对人类所理解的道德准则的表达,这种与自然法理性理论相关联的刑法概念也只是部分正确。刑法概念的研究从静态走向动态,从而注重其实际运作效果,同样只是揭示了真相的三分之一。刑法概念的真相应该是三者的有机结合。 一、目标:回到事物本身 以上实证主义的分析方法,从一个主权出发,这个主权以规则的形式发出命令,对不按它的旨意适用这些规则者施加制裁韦伯把这种称作西方法律的形式合理(formalrationality),或逻辑形式主义(logicalformalism)。韦伯认为这解释了法律在发展资本主义方面所起的作用。ordm;近年来,韦伯的这一思想在中国刑法学界产生广泛的影响。陈兴良发表在5法学研究62年第一期的文章5社会危害性理论)))一个检讨性反思6,即主张形式合理性,排斥实质合理性。例如:关于相对负刑事责任年龄阶段,即已满14周岁而不满16周岁的人承担刑事责任的范围问题。对此,1979年刑法规定:已满14周岁而不满16周岁的人应对杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其它严重破坏社会秩序罪负刑事责任。法律规定的其它严重破坏社会秩序罪为法院解释留下了较大余地。1997年刑法第17条第二款将已满14周岁而不满16周岁的人承担刑事责任的范围限制为故意杀人、重伤、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒、强奸和抢劫等八种罪名,仍然存在刑法解释的问题。比如,在刑法规定的其他犯罪中包含上述列举之罪的内容时,能否以犯罪论处?以故意决水为例,已满14周岁而不满16周岁的人故意决水,造成他人重伤、死亡的严重后果。刑法显然没有直接明确规定已满14周岁而不满16周岁的人对决水罪承担刑事责任,但上述行为实际包含了故意杀人、故意致人重伤的行为。如果行为人明知自己的决水行为会造成他人重伤、死亡的严重后果,并且希望或放任该结果的发生,能否认定为故意杀人罪、故意伤害罪,从而追究刑事责任?又比如在绑架罪中,刑法第239条第一款规定,杀害被绑架人的,处死刑并没收财产。这里的杀害被绑架人,是指在劫持被害人后,由于勒索财物或其它目的没有实现或其它原因,故意将被绑架人杀害,因此这是一种典型的杀人行为,但被立法者概括在绑架罪中。从而问题就出现了:已满14周岁而不满16周岁的人实施绑架罪并杀人的,是否承担刑事责任?还有关于单位承担刑事责任的范围,刑法明文规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。但在我国刑法中,对于盗窃罪等少数罪名,并没有明文规定单位犯罪,司法实践中却存在单位实施盗窃犯罪的现象。在这种情况下,对于单位中的直接负责的主管人员能否以盗窃罪论处?对于上述问题,都存在两种截然不同的回答方式。按照陈兴良的观点,对于这些具备社会危害性但不具有刑事违法性的行为的不同处理,体现出形式合理性与实质合理性的价值冲突。面对这种冲突,陈先生毫不犹豫地选择前者,拒绝后者。因为在他看来,惟其如此,才能真正维护刑事法治原则;惟以实质合理性为低价,才足以维护刑法的尊严。在形式合理性与实质合理性相冲突的情况下,是否只有陈先生非此即彼的回答问题的方式?能否找到这样的求解路线,减少二者的冲突,实现形式合理性向实质合理性的通达?我们认为,这样的求解路线不仅是应该的,而且是完全可能的。它诉诸于刑法的合理解释,让刑法缘于理性和良心并接受理性和良心的检验,否则将缺少作为刑法规范的效力,人们可以对之置之不理。按照哈特的说法,适用文字制定的一般规