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建设工程被挂靠单位的法律风险.doc
建设工程被挂靠单位的法律风险
挂靠主要是指无资质或者具备较低资质的单位或者个人,借用符合工程要求、具备合法资质的施工企业的名义承接、承揽工程任务,并由该单位或者个人向被借用名义的企业缴纳相应“管理费”的行为。《建筑法》第26条第二款的规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”,因而,挂靠行为在法律上是明确禁止的。
一、挂靠行为
1、挂靠的特征
(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;
(2)被挂靠的单位具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;
(3)挂靠人向被挂靠的单位缴纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠单位只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续。被挂靠单位仅收取“管理费”而不实施管理,或者“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等。
(4)
2、挂靠行为无效
根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)、《建设工程质量管理条例》 、《建筑业企业资质管理规定》 的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠单位签订的《合作协议》等合同一般都认定为无效。被挂靠单位与发包方签订的施工合同的效力,按照《司法解释》的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。
二、被挂靠单位的法律风险
虽然挂靠行为被法律明文禁止,但被挂靠企业为创造效益,收取挂靠单位的管理费,挂靠单位为能够签订施工合同,为能承接建设工程项目,都不惜冒着合同被认定无效的风险开展经营活动,使得现实中大量存在着挂靠的行为。
被挂靠单位因允许他人挂靠而面临的法律风险主要有:
首先,被挂靠单位要对工程质量、工期等等在《建设工程施工合同》中约定的义务承担连带责任。
其次,被挂靠单位还要对挂靠人的不适当行为承担连带责任,如:拖欠材料货款、拖欠劳动者工资等。
再次,被挂靠单位还要在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的挂靠人承担清偿责任。根据法律的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持
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