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司法考试刑法易考点解析---犯罪未完成形态 　　一、犯罪预备 　　刑法第22条第1款：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 　　（一）犯罪预备的成立要件 　　1.主观上为了实行犯罪 　　（1）概念：第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。因此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。 　　（2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。 　　2.客观上实施了预备行为 　　（1）概念：预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为。 　　（2）分类：准备工具和制造条件。 　　（3）犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险，犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。 　　3.未能着手实行犯罪 　　这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况：（1）预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。例如赶往犯罪现场途中遇车祸。（2）预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。例如已经赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。 　　4.由于意志以外的原因 　　犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因，犯罪中止是自动放弃犯罪。 　　二、犯罪未遂 　　刑法第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 　　（一）成立要件 　　1.已经着手实行犯罪 　　（1）意义：“着手”是预备阶段与实行阶段的分界点，是实行行为的开始。 　　（2）犯罪预备与犯罪未遂： 　　① 二者相同点：一是都没有得逞，二是都因为意志以外原因。 　　② 二者区分：关键看是否着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 　　（3）“着手”的判断标准： 　　① 形式说：开始实行刑法条文规定的某个罪名的犯罪构成。这是传统理论的观点，但是因为不具有可操作性，为命题人所摈弃。 　　② 实质说：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。这是司考所持的判断标准。 　　练习：06年。卷二。54题：下列哪些选项是错误的？ 　　A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 　　C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 　　2.犯罪未得逞 　　未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。 　　3.因为意志以外的原因未得逞 　　这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。 　　（二）犯罪未遂的种类 　　1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂 　　如果在行为实行终了与结果发生之间存在时间间隔，便存在这种分类。前者发生在实行终了后、结果发生前，后者发生在实行终了前。 　　实行行为是否终了的判断标准：主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕；客观上，行为是否已经彻底结束。 　　2.未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂 　　（三）未遂犯与不能犯 　　不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。 　　1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不处罚。 　　2.无罪依据： 　　3.不能犯与未遂犯的区分 　　二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。 　　二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。 　　如何判断行为是否具有危险性？ 　　第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。例如，甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来，葡萄糖粉对人生命毫无危险，所以甲属于不能犯中的迷信犯，无罪。 　　第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。例1，甲误将白糖当作砒霜而投放。从事前一般人来看，白糖对人没有危险，所以无罪。例2，甲投放少量有毒物质，以为能够致人死亡，事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看，这种有毒物质有危险性，所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。 　　练习：03年。卷二。4题，甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，