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公司董事表见代表制度之我见_公司研究论文 公司董事表见代表制度之我见_公司研究论文 [摘　要]本文从公司角度阐述了表见代表制度的成因及其意义，分析了该制度的适用范围，并运用经济分析的方法，重点分析了公司章程公示力的规定同公司董事表见代表制度之间的冲突问题，认为后者应优于前者适用，同时认为公司章程不应就公司的经营范围作出规定。最后，分析指明了公司董事表见代表的构成要件　　[关键词]越权行为，表见代表，章程公示力，交易费用，交换，冲突　　在持法人拟制说的国家，董事行为被认为是公司的行为；而在持法人实在说的国家，董事行为则被认为是代表公司的行为。我国采用的是法人实在说，认为法定代表人的行为在性质上是代表行为。　　代表同代理是一对相近的概念。前者是种一元构建，代表人和被代表人是从属关系；后者是种二元构建，代表人和被代表人是两个独立的民事主体，其具体区别如下：　　（1）在代表行为实施之际，代表人权作为被代表人的机关，他自己的人格被代表人吸收。与此不同，在代理行为实施中，代理人并不作为被代理人的机关，而要表现自己独立的法律人格。　　（2）代表行为被法律视为被代表人的行为，而代理行为则仍属代理人自己的行为，只不过它的法律效果归属于被代理人而已。　　（3）代表行为可实施的范围，不以民事法律行为为限，还包括事实行为和侵权行为；而代理行为所可以实施的范围，却以民事法律行为为限。［1］　　表见代表制度是外观主义引入代表制度中的结果。所谓外观主义是指当“外观与实体互不相符时，保护依赖其外观的行为，从而保护交易安全的法律手段。”［2］表见代表是指“在代表人制度中，尽管某法人工作人员事实上并无代表法人实施某种行为的代表权，但若法人赋予或默认其使用具有可能使第三人合理信赖其具有该代表权的名称，则法人对其行为应对产生此信赖的第三人承担责任。”［3］由此定义不难看出，表见代表制度同越权行为有着密切的关系。由于越权行为的命运同公司的命运又有紧密联系，所以本文从公司的角度对表见代表制度作一探讨。　　一、公司董事表见代表制度的成因及其意义　　所谓越权行为可以有广义和狭义两种理解。狭义的越权行为是指超越公司的目的条款的行为；广义的越权行为还包括未经授权的行为，是指属于公司权限范围之内，但却超越公司代理人权限范围之外的行为。［4］（注）：在英美公司法中，董事被认为是公司的代理人。对于越权行为，各国曾经普遍接受越权无效原则，即认为代表人的代表行为对公司自始绝对无效。但目前这一原则几乎被废弃。这主要表现在如下两方面。首先，并不认为越权行为绝对无效，而是使其处于效力待定状态。具体来讲就是，“如果越权董事在实施越权代表行为时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易，则成立无权代表”。而无权代表的法律后果不应简单地认定为绝对无效，宜认定为效力待定，这样能更好地保护各方当事人的利益。［5］更为重要的则是表见代表制度的创设。表见代表制度根植于越权行为，是对越权无效原则的一种反思和修正。该制度目前已在各国的公司立法中，无论是大陆法系还是英美法系均得以确立。越权无效原则的初衷主要在于从公平的角度出发保护股东的利益，因为股东在投资时希望将自己的财产用于特定的目的。然而随着现代企业制度的发展，尤其是随着股份有限公司的出现，公司的所有权和经营权出现了分离的趋势，投资者对一公司投资与否并不取决于该公司的目的如何，而是取决于对其经营效果的预测。而且，随着公司所有权和经营权的分离，现代公司尤其是股份有限公司权力的分配，已从股东会中心主义向董事会中心主义变迁，这样，即便股东想将公司的活动限于一定的范围，也难以通过公司制度中的某一机制实现其希望。由此可见，投资效益，而非从事一定的经营活动，才是投资者的基本追求。［6］再者，越权无效原则易滋生诸多弊端，最主要的是不利于交易安全。因为在越权无效原则下，为避免交易行为的无效，确保自身的交易安全，与公司交易的第三人必须仔细了解公司的章程及其内部规定和决议，而这在现实的经济生活中是很难做到的。就算勉强做到了这一点也必将以支付相当的交易成本为代价，这也说明，股东静的安全的维持是以牺牲效益为代价的。因而越权无效原则在各国遭到普遍废弃的命运也就不足为奇了。　　由以上关于越权无效原则的历史命运及其原因的简要说明中，可以看出，随着经济的发展，历史的进步，人们的观念也相应地经历了一个从公平的角度出发注重静的安全到从效益的角度出发注重动的安全的演变过程，从最初对股东利益的强调到现在对第三人利益强调的过程，这反映了逻辑进程同历史进程的一致性。越权无效原则所奉行的公平观是种完全摒弃了效益观点的公平观，因而是缺少辩证观点的形而上学的公平观。社会经济现实已经表明，基于越权行为而形成的交易完全有可能是有益于交易各方，有益于社会的。将