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建设工程“阴阳合同”问题研究_工程建筑论文 建设工程“阴阳合同”问题研究_工程建筑论文 摘要：“阴阳合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从“阴阳合同”概念出发，揭示其危害性及成因，进而结合现行法律法规、司法解释对“阴合同”“阳合同”效力认定来分析该现象，并提出防范“阴阳合同”的措施。 　　关键词：阴阳合同； 危害性； 形成原因； 合同效力； 防范措施 　　 　　1“阴阳合同”的概述 　　 　　1.1“阴阳合同”定义 　　“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，“阴合同”是双方为规避政府监管，私下签订的合同，未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。 　　“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。一般来说，在工程造价方面，“阳合同”的合同价与中标价相同，而“阴合同”的合同价比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，“阴合同”往往要求承包人垫资，付款时间比“阳合同”滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。 　　1.2“阴阳合同”的典型情形 　　第一种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。 　　第二种：招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，双方一切权利义务以私下合同为准。 　　第三种：招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。 　　 　　2“阴阳合同”的潜在危害性 　　 　　2.1使国家利益受到损失 　　“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”，无论“孰高孰低”，其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的，逃避政府监管，规避法律，或为了欺骗竞争对手。由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合，共同保密才能得手，签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用贿赂的方法，付出一些小的代价收买对方的有关人员，还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生腐败，使国家的利益蒙受损失。 　　2.2 使建筑市场的竞争失去公平 　　市场经济是法治经济，应有良好的竞争秩序。发包人、承包人签订“阴阳合同”，是一种不正当竞争的行为，损害了正当竞争者的权益。“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定，导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益，还会因参加这种已经内定的招标活动而造成人力、物力的直接损失。因此，“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境，使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。 　　2.3 使建筑质量和安全失去保证 　　通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。一般情况下，只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势，保证其中标，而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果，并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展，这是符合市场经济的竞争法则的。而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的，往往是那些不具有竞争优势的企业。“阴合同”造价低，承包人为了降低成本，签订“阴阳合同”后，往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故，增大了社会的不稳定因素。 　　2.4 使承发包双方的权责失去约束 　　对于尚未开始履行的“阴阳合同”，由有关行政部门对当事人处以罚款，直至取消其投标资格，处理起来比较简单，也可不涉及合同的效力问题。但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”，究竟应按哪个合同进行结算，则必然涉及到合同效力问题。“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。“阴合同”如能正常执行，承包人能得到预期收益，自然无话可说。如果承包人在施工过程中亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴合同”无效，只能执行“阳