司法考试第十六章.pptVIP

第十八章 法律职业 第一节 法律职业概述 第二节 法律职业的技能 第一节 法律职业概述 法律职业以律师、法官、检察官为代表。 法官一此最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》 科举考试的明经科受重视，而明法科被轻视。 法律职业化的重心便在于司法人员的职业化。 我国至少存在以下两种影响司法职业化的情形： 一种是行政等因素影响，使司法出现隐性的非职业化状况。 另一种是司法人员在从事司法工作之前，有很大一个数量并没有经过职业化的训练，在从事司法职业后，亦未能实现职业化。 关涉司法者素质的案例： 称职的司法人员，要品行高尚，还应懂法精法。2001年山东省高级法院报请最高人民法院处理那起被人称为宪法司法化第一案，典型地说明了这一点。其实，这起冒名顶替上学一案绝不是一种奇案重案，而不过是一起普通的民事案件，根据中华人民共和国教育法第81条的规定，结合其他有关法律规范，便可干净利落地办理此案。但省级法院办理此案的人员，最高法院涉及此案的人员，竟然不了解教育法的有关规定，竟然以为在宪法之外没有关于处理此类案件的法律根据，竟然只知道根据民法通则而不知道也可以根据别的法律办案。特别令人痛心的是，这起普通的民事案件，竟然被冠以宪法司法化第一案。 违宪的主体通常是比较特定化的，通常只有国家机关及其负责的国家工作人员，政党和其他有关社会组织，才是构成违宪的主体，只有它们违反宪法的立法行为、行政行为、司法行为和其他有关行为，才是处理的对象。 一个普通公民即使想成为违宪的主体，通常也没有这样的机会。在这个世界上，你在别的国家是发现不了处理违宪案件的矛头是指向普通公民的。而中国五十多年没有处理过一起违宪案件，现在终于有了“宪法司法化第一案”了，终于有了对“违宪案件”的处理了，但遗憾的是，处理的矛头竟然是指向普通公民。 有人竟然为此案论证说：公民的受教育权是宪法所确定和保护的权利，侵犯了公民的受教育权就是违宪，因此就可以根据宪法处理此案。 按照这样的“理论”和“逻辑”，中国只要有一个宪法就足够了，因为任何法律权利实际上都是直接或者间接来自于宪法或派生于宪法的。 杀人、放火、投毒之类的刑事案件，也都可以根据宪法来办理，因为这些行为所侵犯的权利，更是宪法所注重保护的权利。 这样的理论和逻辑，在新时期法制发展已逾二十年、法治国家建设的目标已经确立五年的背景下发生，如果说不是触目惊心也是让人扼腕长叹的。 如果我们的司法人员的业务素质达到了一定程度，山东省这起平常的民事案件如何能够陡然变成一起中国新世纪的惊世之案，审理此案又怎么会上升到使用宪法的高度。这是中国司法苦涩的一幕! 司法权与王权的斗争：“星期日上午会议”介绍 “国王不受制于人，但受制于上帝和法律” 1603年7月25日，苏格兰国王詹姆斯六世在威斯敏斯特宫加冕为英格兰国王詹姆斯一世。斯图亚特王朝，暴君和革命的时代，当然，还有法官与国王。詹姆斯一世不了解英格兰，也不了解英格兰的法律传统，他是一个粗鲁、自负、迂腐的人，他声称“君权神授”，这一点对于英格兰法律的自由传统构成了威胁。1612年11月10日，星期日，詹姆斯一世国王应坎特伯雷大主教的奏请召见英格兰的法官们。这就是著名的“星期日上午会议”。 当时的情况是，教会法院将其管辖权扩张到世俗的刑事案件，完全不顾法律和程序习惯，不根据任何控诉就对案件进行审判；结果在一次拘捕行为中，高等民事法院颁发了禁制令，取消了有关的诉讼。 为了体现法律至上的原则，一些人建议国王按自己的意愿收回部分案件的审判权，由国王亲自审理。这次“星期日上午会议”就是这对这一建议辩论并征求法官们的意见。坎特伯雷大主教在会上继续鼓吹王权至上，他认为法官只是国王的代表，国王在认为有必要时把本应由自己裁决的案件授权法官们处理。对此大法官爱德华·科克爵士反驳说，根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件不论刑事民事，都应交由法院审理。于是国王开始发言。 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与其他人同法官一样具有理性。” 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、财产、继承权等的案件并不是按天赋理性（natural reason）来裁断的，而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺术，需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。” 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这话就是叛逆！” 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不受制于人，但受制于上帝和法律’。” 这样的激烈辩论持续了很久，科克大法官始终坚持法律高于王权。数年之后，在一桩涉及主教薪俸代领权的案件中，国王送信给法官，要求在未同他商议之前不要审理此案，但科克断然拒绝，他说