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美国商标法中的反向假冒理论 　　本文受国家自然科学基金重点项目《知识产权协调管理与保护研究》（批准号的资助。 　　 　　袁晓东/李晓桃 　　 　　北京中级人民法院于1994年5 月受理了我国第一起商标反向假冒案，1998年6月作出了判决。 该案例曾在知识产权界引起了一场不大不小的讨论。有人认为“似乎难以自圆其说”（注：郑成思主编，《知识产权研究》，第1卷，中国方正出版社1995年版。）， 还有人认为这“在国外是老问题，并且是已经解决了”（注：郑成思著，《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第218页。）。 笔者无意于在本文中对此作出评论。美国关于反向假冒的学说及其判例甚为发达，近年来有所发展。在评价、借鉴之前，不妨先看看美国知识产权中反向假冒理论是如何发展的。比较研究外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题，又可以启迪本国法律制度的改革（注：勒内。达维德著，当代主要法律体系，上海译文出版社，1986年版，第4页。）。 希冀本文能够推动我国对反向假冒理论的深入研究。 　　 　　一、反向假冒学说的发展 　　 　　几年前，有支“迷你”乐队成功地发行了一张唱片，但后来该成员承认他们没有实际参加唱片的演唱。这引起了整个美国流行音乐界的震动。20世纪70年代后期，当汽车用户发现通用汽车安装的发动机比老式汽车的更差，用户们同样感到愤怒。法院已被要求判断：借用他人的创意是否构成“盗窃”思想。虽然这些案例是单独发展的，但已形成具有共同特征的一类案例。这些案件贯穿了一个普遍的问题：有些人从他人制造的商品中获取信誉。这种虚假的信誉违背了我们基本的公平理念。法律必须干预以解决那些利用他人商品来建立自己信誉的问题。法律根据不同情况而从众多形式中选择了“反向假冒”。 　　 　　极力希望制止他人获得虚假信誉的人，通常就是实际制造商品的人。目前法律明确地给予了制造者一个补救措施，反向假冒之诉。许多案件已经认同：不管是再次销售还是销售类似商品，商品的设计者或制造者，都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。法院在普通法中找到不公平竞争法，或兰汉姆法作为可诉案由。大部分法院或学者认为反向假冒是可诉的。 　　 　　虽然，反向假冒学说只是在近20年来逐步形成的，但法院对反向假冒案件的斗争却持续了整整一个世纪。整个世纪以来，法院认为，不能辨认商品的来源是一种错误。 　　 　　如同美国高等法院在国际新闻服务（INS）案中所说：此项判决已经在知识产权法中产生了深远影响。该案中，被告将已由一个组织收集并首先播放的新闻内容予以复制。虽然大部分意见都集中在新闻，但这仍然说明，被告将其复制的新闻以自己的名义播放，是一种“虚假表达”的行为，是可诉。Holmes法官详细阐述了其所理解的欺诈：虽然被告可以自由地复制新闻，但他应告知公众，首次播放者才是新闻的真正来源。被告的行为如同假冒案，涉及到最基本的“邪恶”（注：INS， 248U.S. at 247—248（Holmes， J， concurring））。 　　 　　1929年第七巡回法院的一个判决更直接地切中要害。在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中，被告为原告制造的商品提供服务，在一次服务中，被告将原告的商标换成了自己的，这就意味着被告制造了商品。法院认为：被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。 　　 　　在随后的50年里，有些法院赞同反向假冒之诉，有些并不同意，认为不能辨认商品来源是不可诉的。回顾自联邦电力公司以后的50年来的案例，反向假冒很明显地还未同具有内聚力的法学理论融合。法院承认，不能辨认商品来源可能导致一些损害，但在侵权法中是否这种损害可以获得赔偿尚未达成一致。 　　 　　广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。赋予此诉以生命的因素主要有两个：第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。学者们对那个时期的案例予以了分类和重述。特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案中的观点。史密斯是一个演员，在一部电影中扮演一个角色，发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去，而换成另一名演员的名字。非常悲痛的史密斯提出了几项请求。法院按照兰汉姆法的第43条第（2）项支持了原告。 认为替换构成了“错误说明或虚假表述”，在第43条（a）项含义之内，因此应予以恢复。虽然， 史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的深入分析颇具影响力。随后为各个法院所采纳。 　　 　　法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。如同史密斯案中的原告，许多作者或艺术家在不能辨认其作品时，就提起诉讼。法院将此理论，不仅适用于电影，而且还适用于书籍、歌曲、图纸以及其他艺术作品。事实上，自1980年以来，反向假冒已被美国法院普遍接受。