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商标反向混淆探微 　　[摘　要]作为一种新型商标侵权形式，反向混淆是指这样一种情形：由于被告商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于被告或与之相关。与传统商标侵权即正向混淆相比，反向混淆在事实构成、损害后果乃至社会影响等方面都迥然有别。法院只有综合考量在先商标所有人、被诉侵权者和消费者的利益，才能作出兼顾公平与效率的裁判。就此而言，我国应重新审视《中华人民共和国商标法》第52条及相关条款，以混淆问题为基准重构商标侵权规范体系。 　　[关键词]商标法　　反向混淆　　商标侵权　　“‘蓝色风暴’商标侵权案” 　　一、问题的提出今年年中以来，一件商标侵权案件引起了社会的广泛关注，甚至受到媒体追捧。有报道称，该案“开拓了今后商标侵权案件审理的空间，打破了‘只有小（企业）侵大（企业）’的固有思路……在我国知识产权保护的众多案例中，这个案例具有标杆意义，有很多经验与教训值得进一步探究”。①这一被外界戏称为“蚊子叫板大象”的案件就是浙江蓝野酒业有限公司（以下简称“蓝野公司”，该公司持有“蓝色风暴”商标）诉上海百事可乐饮料有限公司（以下简称“百事公司”）商标侵权案（以下简称“‘蓝色风暴’商标侵权案”）。②原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，系“蓝色风暴”商标所有人，该商标于2003年12月日核准注册，核定使用的商品包括“啤酒、麦芽啤酒、水、蔬菜汁、矿泉水、水果饮料、花生牛奶、可乐和酸豆奶”。截至案发之日，蓝野公司已将“蓝色风暴”商标用于啤酒，并称“拟用于碳酸饮料”。2005年11月日，蓝野公司发现，百事公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用“蓝色风暴”标志，销售范围遍及浙江和上海。蓝野公司认为，百事公司未经许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权遂于2005年12月向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。 　　在诉状中，蓝野公司指出，百事公司的行为将不可避免地压缩其今后正常的品牌运行空间。百事公司是世界著名的跨国公司，消费者基于先入为主的倾向，很可能误将“蓝色风暴”看作百事公司的商标。这样，蓝野公司今后即使使用自己的品牌，也极有可能被消费者误认为是被告的商标。作为著名的跨国企业，百事公司对商标一向十分重视，并已在中国申请注册了多个商标，理应形成了一整套管理办法。这样即便不能妄推百事公司使用“蓝色风暴”标志系出于故意，也可断定其存在重大过失，因为只需通过商标查询，就可轻易获知“蓝色风暴”属于他人注册商标。基于上述事实和理由，蓝野公司提出以下诉讼请求判令百事公司立即停止侵权，消除同类商品上的“蓝色风暴”标识，停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告和宣传行为；（2）判令百事公司在《浙江日报》等媒体上澄清事实，消除影响；（3）判令百事公司赔偿损失300万元并赔偿蓝野公司的合理开支11925.50元；（4）判令百事公司承担本案诉讼费用。 　　百事公司在答辩中指出，百事公司确实在销售其生产的可乐及其他饮料的活动中使用了“蓝色风暴”一词，但“蓝色风暴”只是其2005年夏季促销主题而非商标，因而不会导致消费者混淆误认。③该主题源自于百事公司早已使用的自主创意，与原告的“蓝色风暴”商标毫无关联。实际上，作为全球驰名商标，百事可乐在中国有很好的口碑，根本无意仿冒蓝野公司商标或利用蓝野公司名声推销商品。蓝野公司也承认百事公司的确无意让消费者误认为其商品源于蓝野公司，但百事公司大规模的广告宣传和市场销售活动却使得蓝野公司无法正常开发和利用其注册商标。浙江省杭州市中级人民法院于2006年4月开庭审理了此案，由于法官意见不一，直到2006年11月3日才作出一审判决。败诉后的蓝野公司向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2007年3月21日立案受理，在2007年5月18日和24日两次公开开庭审理后作出二审判决，撤销一审判决，蓝野公司的诉讼请求几乎全部得到满足。 　　应该说，本案案情并不复杂，却为何如此棘手？究其原因：就原告的诉讼请求而论，这是一起有别于传统商标侵权的反向混淆案件。在传统商标侵权案件中，原告大多属于拥有著名商标的大公司，被告则是“初出茅庐”的小企业。被告意在利用原告商标的声誉推销自己的产品，在客观上可能导致消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者可能误认为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关。 　　在反向混淆案件中，权利人一般属于籍籍无名的中小企业，而侵权者则具有较大的市场影响。后者虽无意假冒原告商标，却有心通过大规模的广告宣传和市场营销将原告商标据为己有。就“‘蓝色风暴’商标侵权案”而言，如果其情形真如原告所言，而法院又未能及时制止被告的行为，终究有一天，在消费者眼里“蓝色风暴”将成为被告商标