第7章 合同的担保.pptVIP

　　第五章 合同的担保 第一节合同的担保概述 　　合同的担保有五种方式：保证、抵押、质押、留置和定金。 　　留置是直接依据法律规定而设立，其他方式由当事人约定。 　　由于抵押、质押和留置属于物的担保，所以又涉及物权问题，它们分别对应抵押权、质权、留置权。 　　担保 是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。 第二节保证 　　 一保证的概念 　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的法律行为。 　　二保证人 　　保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。 下列单位不可以做保证人： 1)国家机关不得做保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外； 2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人； 3)企业法人的分支机构、职能部门不得做保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。· 　　三\保证合同 　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包括以下内容： 　　1)被保证的主债权种类、数量； 　　2)债务人履行债务的期限； 　　3)保证的方式； 　　4)保证担保的范围； 　　5)保证的期间； 　　6)双方认为需要约定的其他事项。 　　四保证方式 保证的方式有两种，一是一般保证，二是连带保证。 保证方式没有约定或约定不明确的按连带保证承担责任。 　　1)一般保证 　　一般保证，是指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 　　2)连带保证 连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。 　 五保证责任范围及保证期间 　1)保证责任范围 　保证责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证责任范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。 　　2)保证期间 ●保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。 ●保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担债务。 ●债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。 第三节抵押 　　一、抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产（主要是不动产）的占有，将该财产作为债权的担保。 　　二、禁止抵押的财产 1)土地所有权； 2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外； 3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施； 4)所有权、使用权不明确或有争议的财产； 5)依法被查封、扣押、监管的财产； 6)依法不得抵押的其他财产。 以抵押作不履行合同的担保，还应依据有关法律 　　三、抵押合同 　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容 　　1)被担保的主债权种类、数额； 　　2)债务人履行债务的期限； 　　3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； 　　4)抵押担保的范围； 　　5)当事人认为需要约定的其他事项。 法律规定，抵押人以土地使用权、城市房地产权等财产作为抵押物时，当事人应到有关主管登记部门办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 　　四、抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 　　《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 　　转让抵押物和价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押