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论侵权行为法上的过失相抵制度(中) 程啸 清华大学法学院 副教授 　　 　　四、过失相抵的构成要件 　　(一) 受害人必须具有过错 　　只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”[44]所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。例如，《美国侵权行为法重述(第二次)》第466条规定：“原告的助成过失可能是下列两种之一：(a)故意的且不合理的将自己暴露于被告过失行为所造成的危险当中，而原告知道或有理由知道该危险，或;(b)除a款规定外，(原告的)行为欠缺合理的人为保护自己免受伤害所应当遵守的标准。” 　　1、受害人的故意 　　受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。关于受害人故意，需要注意的一点是将其与受害人同意加以区别。受害人同意(consent/ Einwilligung)，也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，它是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示(expressly)，也可以是默示(implied)的。 　　在德国法系(德国、瑞士以及奥地利)，依据法院判例以及民法理论，受害人就他人所施加的损害(Einwilligung des Gesch?digten)作出的有效的同意，将构成违法阻却事由(Rechtfertigungsgrund)，他人的损害行为因而不具有违法性(Rechtswidrigkeit)，故无须承担损害赔偿责任。[45]在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由(defence)，从而根本否定侵权行为的存在。 　　在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一个非常棘手的问题。它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。[46] 　　但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰而来的列车，被该列车碾压而亡。此时，列车驾驶员显然是没有任何过错。再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大可能是过失的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。[47] 　　2、受害人的过失 　　就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过失”。具体来说，受害人的过失包括以下几个问题： 　　(1)受害人过失的性质 　　受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势恶化被截肢。 　　从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，就被认为是有过失的呢?对于这一问题有各种不同的回答： 　　第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过失。例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。我妻荣教授将