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保证金刍议 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 备用金类型的保证金/预付款类型的保证金/租赁保证金/装修保证金;定金类型的保证金/保有返还请求权的保证金/无双倍返还效力的保证金 　　内容提要: 在法律对于保证金缺乏明确规范的背景下,探讨保证金的类型,对于备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金、无双倍返还效力的保证金分别界定,确定各自的法律效力,十分必要。 　　在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作、租赁、房屋装修等合同或者法律关系中,时常出现保证金的担保方式。其种类和性质复杂,对于债权的保障作用也多种多样。对其定性和定位,一是依据法释[2000 ]44 号第118 条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”的规定,首先确定它是否为定金;二是对于被排除在定金范围之外的保证金,仍须予以类型化,确定每种类型的保证金的效力。 　　1. 备用金类型的保证金 　　有的保证金无定金罚则的效力,只是作为当事人一方履行付款义务的备用金,并且存储于双方当事人指定的账户上或者债权人的账户上,该当事人未及时或者如数地支付应付款额,相对人有权从保证金中提取相应的保证金。这种保证金对于债权人的债权而言具有较强的保障实现的作用。 　　属于当事人一方履行付款义务的备用金的情形,如某《长途电话业务合作协议》第3 条第2 款第F 项规定:“保证金:自合同生效之日起乙方应向甲方支付保证金人民币60万元,如果甲方实际流量连续两个月达到或超过400 万分钟,则在最近一个缴费期内补交保证金20 万元;随甲方流量每增加100 万分钟,保证金依此类推,若出现不正常缴费,则以保证金抵冲;如合同解除甲方应在合同解除后一个月内将保证金归还乙方。”第4 条第C 款规定:“乙方逾期未及时向甲方付款,甲方有权首先从保证金抵冲(当未清缴话费总额达到保证金总额80 %时,甲方有权在5 个工作日内让乙方蓄补同等数额的保证金,若乙方未能按时履行,甲方有权停止双方业务合作,并保留对未清缴话费的追缴权力) ,剩余部分乙方应向甲方支付滞纳金,滞纳金每日应按应付款项的千分之三计算。”其中,“抵冲”属于履行债务;“乙方未能按时蓄补同等数额的保证金,甲方有权停止双方业务合作”,是将乙方蓄补同等数额的保证金作为乙方的主给付义务,乙方违反该主给付义务构成违约,产生解除权,甲方可以行使解除权。再如,某《担保合作协议书》第4 条第3 款规定: 被保证人同意, 本次向某银行贷款人民币7000 万元后,将贷款总额的30 %作为保证金存入保证人指定的账户;保证人保证在被保证人贷款到期日前10 个工作日内,将保证金全额退还至被保证人的贷款账户,由贷款银行监管;被保证人同意承担该保证金应分担的贷款利息。 　　2. 预付款类型的保证金 　　有的是名为保证金,实为预付款。它使债权提前全部或者部分地得到实现。就这部分债权来说,保证金实际上起到了保障债权实现的作用,但就尚未清偿的债权部分而论,保证金显然不是担保方式,如果说它有担保作用,至多与违约责任的担保作用相当。 　　3. 租赁保证金 　　某《房屋租赁合同书》规定:承租人应在本合同签订后五个工作日内向出租人加纳两个月的租金作为租赁保证金,共计806400 元人民币(第3 条第2 项) 。本合同终止时,出租人收取的租赁保证金除用以充抵合同约定的应由承租人承担的费用外,剩余部分无息退还承租人(第3 条第4 项) 。未经出租人同意而将租赁房屋整体转租给第三人,出租人有权解除本合同,且不再退还租赁保证金,同时承租人还得承担违约责任(第6 条) 。如遇政府规划建设征用、自然灾害或者不可抗力致使承租人不能正常使用租赁房屋时,本合同自行终止,出租人退还保证金,双方按当年实际使用时间结算租赁等各项费用,互不承担违约责任(第9 条第3 款) 。从这些规定可知,此类租赁保证金具有预付部分租金、双方当事人清结合同履行和返还租赁房屋所需费用的备用金、承租人承担违约责任的备用金、合同因不可归责于承租人的原因而终止时予以退还的性质。 　　4. 装修保证金 　　某《房屋租赁合同》规定,承租人按照本合同约定进行装修时,应交纳装修保证金,共计人民币10 万元给出租人,承租人装修完毕的3 日内,若无其他纠纷,出租人应将该保证金全额退还(第4 条第4 款) 。其中所谓“其他纠纷”,包括承租人违反法律、法规、规章的规定,违反本合同的约定,擅自改变租赁房屋的主体结构、损坏各种专用部分的管道和电梯等共用部分、乱倒垃圾等而发生的纠纷。承租人对上述行为产生的费用、损害赔偿金等需要承担责任时,出租人乃至物业管理公司有权从装修保证金中扣除。 　　5