浅析先公司合同之效力及责任承担_兼论美国公司发起人制度.pdfVIP

·法律经纬 · 20 10 年9 月（中） 浅析先公司合同之效力及责任承担 ——兼论美国公司发起人制度 刘慧杰 摘 要 发起人制度是公司制度中一个十分重要的环节，先公司合同无疑是这一环节中的重中之重。目前，我国现行公司 法及其司法解释对于先公司合同的效力和责任承担问题没有明确的规定，在理论和司法实践中亦有不同认识。本文结合 较为成熟的美国发起人制度，对此问题进行了简要的分析。 关键词 发起人 设立中公司 先公司合同 ( ) 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 20 10 09-086-02 公司是一个实体，其成立需要一个准备过程。而先公司合同 二、先公司合同之效力 的签订是顺利成立公司必不可少的前提，对于其效力及其责任承 我国现行公司法并未规定发起人应以何种名义签订先公司 担的不同界定会直接影响到各方的交易利益与交易风险，从而影 合同。依据合同法一般原理，按照合同主体的不同以及司法实践 响其参与投资或交易的信心。 中出现的一般情况，下文将先公司合同分为三类，并依次论述这 一、先公司合同之概述 三类合同的效力。 先公司合同，也称设立中公司签订的合同。一般是指，在公 （一）以“设立中公司”为名义订立的合同 司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同， 依据上文所述“非法人团体说”，设立中公司具有独立主体法 ① 并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。在论述其权利归 律地位。发起人为了公司的利益，在设立中公司能力范围内，以 属之前，有必要厘清关联的两个基本概念。 设立中公司的名义与第三人签订合同，只要满足我国《合同法》的 （一）发起人 生效要件，该先公司合同应被认定有效。 公司不是进行登记时突然出现的，而要经历一个设立过程。 （二）以“成立后公司”为名义订立的合同 发起人往往被视为设立中公司的机关，对内履行设立义务，对外 公司设立过程中，公司尚未成立，此时发起人以成立后公司 代表设立中的公司。 名义与第三人签订公司，其效力与归责问题相对比较复杂。 在美国，公司发起人通常要完成三个方面的工作：为公司安 有学者认为，此类合同因为合同一方当事人根本不存在，应 ② 排必要的资金；获得必要的资产和员工；筹备公司本身的设立。 归于无效。同时，《中华人民共和国公司登记条例》第三条规定： 开展这些准备工作时，发起人不可避免地与第三人在公司成立前 “公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取 签订各种合同。 得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记 （二）设立中公司 机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”但事实上，公司设 设立中公司是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行 立过程中发起人的设立活动与经营活动是很难完全区分开的。 公司设立事项的组织体。关于其法律性质，主要有“无权利能力 美国公司法上，对这类合同效力的处理遵循了两个原则：一 社团说”、“同一体说”、“修正的同一体说”和“非法人团体说”四种 要保护行为人设立公司的良好愿望，即保护诚实信用；二要保护 学说。比较各学说，笔者认为，前三种学说都否定了设立中公司 交易相对人的信赖利益。故在合同双方当事人对公司处于设立 的主体资格，只有“非法人团体说”既明确了设立中公司自身的社 过