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第7章 建设工程担保 知识储备 工程施工中会遇到很多问题,作为甲方、乙方应做好合同管理,特别是做好工程担保工作。 通过本章的学习,我们应该: 掌握工程担保的概念、种类;熟悉工程担保的方式与保证金;了解担保违约责任。 7.1 投标担保与履约担保 导入案例 承包人R对一座房建大厦进行投标,报价为2 748 000美元,并报送投标保函150 000美元。开标后,他发现自己的报价最低。回来后,检查投标文件,发现在做报价统计时遗漏了一项数额相当大的人工费,使报价减少了750 058美元。他决定立即向评标委员会写报告,如实承认失误,申明应将漏报的750 058美元加入报价书中;否则,将难以接受中标。评标委员会没有理睬承包人R的报告书,很快就将中标通知送达,并要求他签署施工协议书,开始实施合同。承包人R拒绝签订施工合同,招标人决定没收他的投标保函150 000美元,招标人有这个权力吗? 7.1.1 建设工程担保的概念与类型 担保是指承担保证义务的一方,即保证人(担保人),应债务人(被保证人或称被担保人)的要求,就债务人应对债权人(权利人)的某种义务向债权人作出的书面承诺,保证债务人按照合同规定条款履行义务和责任,或及时支付有关款项,保障债权人实现债权的信用工具。 担保制度在国际上已有很长的历史,已经形成了比较完善的法规体系和成熟的运作方式。中国的担保制度的建设是以1995年颁布《中华人民共和国担保法》为标志的,现在已经进入了一个快速发展阶段。 担保以信用为本。所谓信用,是指一种建立在授信人对受信人偿付承诺的信任的基础上,使后者无须付现即可获取商品、服务或货币的能力。授信人以自身的财产为依据授予对方信用,受信人则以自身财产承担偿债责任为保证取得信用。对信用提供物质担保主要有两种形式:一是用受信人自身的财产提供担保,如贷款的抵押、赊购的定金;二是由第三方提供担保,如银行或担保机构提供的履约担保。前者受自身财产的限制,而后者却利用了社会信用资源,增加了担保资源,可以有效改善信用管理,降低交易费用。所以,在工程担保中大量采用的是第三方担保,也就是保证担保。 1.建设工程担保的概念 建设工程担保,是指在工程建设活动中,根据法律法规规定或合同约定,由担保人向债权人提供的,保证债务人不履行债务时,由担保人代为履行或承担责任的法律行为。建设部(现住房和城乡建设部)于2004年8月6日颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(以下简称《规定》),首次将工程建设合同担保以部门规章的形式予以规范。 2.工程建设合同担保的种类 根据《规定》,无论任何投资主体,工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建项目),均应实行工程建设合同担保。工程建设合同担保分为发包人工程款支付担保、投标担保、承包人履约担保、承包人付款担保四种,见表7-1。 小知识 几种担保方式的概念: 1)银行保函是指由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证,银行根据保函的规定承担绝对付款责任。银行保函大多属于“见索即付”(无条件保函),是不可撤销的文件。 2)担保公司担保是指担保公司经工商部门注册登记,并经政府职能部门批准设立的具有从事经济担保资格的专门担保机构,担保公司以其信誉和设立的基金为担保基础,出具的是担保保证书。 3)投标保证金是指为了保护招标方免遭因投标人的行为而蒙受的损失,招标方在因投标人的行为受到损害时可根据规定没收投标人的投标保证金。投标人应提交规定金额的投标保证金,并作为其投标书的一部分。 4)保留金是指在发包人根据合同的约定,每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项,作为承包人完成其修补缺陷义务的保证。 7.1.2 担保金额返还与担保责任的履行 1.投标担保的概念 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的,保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件,或中标后不签署工程建设合同的,由担保人按照约定履行担保责任。 2.投标担保的方式及保证金 投标担保可采用银行保函或担保公司担保书、投标保证金等方式,具体方式可由招标人在招标文件中规定。 投标保证担保金是指投标人在投标报价前或同时向招标人提交投标保证金或投标保函等,保证一旦中标,即签约承包工程,其额度一般在报价的1%~2%。投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%,最高不得超过80万元(人民币)。 3.担保的有效期 投标担保的有效
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