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关于量刑情节冲突的处理方案 　　量刑情节的冲突，是指在同一刑案的数情节中，一个或数个情节是趋重的，另一个或数个情节是趋轻的，因而导致量刑情节在适用上的抵触问题。由于案件的千差万别，由于量刑情节的复杂多样，这种情况不仅从理论上讲是可能的，而且在司法实践中较为普遍。但对此究竟作何处理，我国目前既无立法规定，也无司法解释。于是，实践中的作法就五花八门，极不一致。有的办案人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵。即使同样采取排斥法或抵销法的，其作法亦不尽一致。比如，就采用排斥法的人而言，有的是用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却相反，是用趋轻情节来排斥趋重情节;有的用法定情节排斥酌定情节，有的用“应当”情节排斥“可以”情节;有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节，有的用量刑公正性情节来排斥刑罚目的性情节，等等。显然，不同的做法必然导致量刑结果的迥异。这不仅不利于维护当事人的合法权益，依法惩处犯罪，更严重的是对法律的统一实施造成了威胁。长此以往，势必损害法律的尊严和权威。因此，科学地处理量刑情节的冲突无疑是正确适用量刑情节所必须解决的一个重要课题，是建立我国公正合理的量刑机制的重要步骤。这一问题，既与现行刑法的规定密切联系，也与刑法的修改完善息息相关。鉴于此问题的解决对公正合理量刑来说意义重大，学者之间疑虑重重，颇感棘手。本文不揣冒昧，拟从如下几个方面加以论述，乞获指正。 　　一、国外的立法概况 　　对量刑情节的冲突问题，从总体看，国外立法所持的态度可分为两种，一是与我国刑法相同，对之未置可否。比如，前苏联、蒙古、波兰、奥地利、法国、德国、瑞士和阿根廷等国的刑法对此均未作规定。罗马尼亚刑法典对此虽然提及，也未明确作出如何处理的规定。比如，罗马尼亚刑法典虽然专门规定了第80条(加重情节与减轻情节并存)，但只有如此内容：“加重处罚情节与减轻处罚情节同时存在的，考虑加重与减轻处罚之情节以及是否累犯，决定刑罚。加重与减轻情况并存的，不要求在法定刑以下处刑。”正是对量刑情节冲突问题的处理加以明文规定。比如，意大利、泰国、土耳其、日本、巴西及西班牙等国的刑法均对此作了规定。不过，至于怎样处理，其规定却有所不同。大体可分为三类。第一类认为在适当情况下可以折抵。比如，意大利刑法典第69条规定：“……如法官认为加重、减轻情况足资抵销时，应照无任何加重、减轻情状之情形处刑。”泰国刑法典第54条也规定：“……其加重之比例等于或大于减轻者，法院认为适当时，得不为加减。”第二类认为，只能按一定的先后顺序进行适用。比如，土耳其刑法典第29条第3、4款规定：“ 如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由;最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑;如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先考虑需要从重的理由。”日本刑法典在第72条也专门规定：“应用时加重和减轻处罚时，依照下列顺序：(1)再犯加重;(2)法律上的减轻;(3)并合罪的加重;(4)酌量减轻。”第三类认为应按主要的、或实质性的情节来决定加或减。比如，巴西刑法典第49条规定：“在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度，按犯罪的动机、犯人的人格和累犯所实施的最主要的情节来判断。”第50条“附款”也规定：“在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。” 　　上述情况表明，对量刑情节的冲突问题，国外的刑事立法并非都同我国现行刑法一样，是一片空白。这种状况，一方面为我们借鉴有益于我国情况的立法例提供了可能，另一方面，由于各国立法规定的杂陈各异，无形中为我们作出正确的鉴别和选择又增添了更多的分歧和困惑。笔者认为，量刑情节的冲突问题既然在刑事司法实践中广泛存在，难以避免，那么，刑法立法就应对如何处理的问题明确加以规定，决不应放任自流、各行其是。当然，对此问题的刑事立法必须建立在成熟的理论研究和实践检验的基础上。否则，事与愿违。因此，理论思考必须进行全面、缜密的推敲。 　　二、学界的观点 　　(一)关于冲突的各种具体表现形式 　　大多数论者只提到量刑情节中存在趋轻情节与趋重情节的冲突，但并没有进一步分析冲突的各种具体表现形式。一些论者虽然注意到了这个问题，但认识却不尽一致。比如，有论者列举了四种，即：⒈法定情节和酌定情节的冲突;⒉法定情节中应当情节和可以情节的冲突;⒊应当情节中多功能(幅度)情节与单功能(幅度)情节的冲突;⒋酌情节中趋重情节与趋轻情节的冲突。〔1〕 　　另外，从其他一些论者的分析中，还可以看出这样几种冲突形式：⒈影响量刑作用大的情节与影响量刑作用小的情节之冲突;⒉确然情节(即“应当”情节)、或然情节(即“可以”情节)、放任情节(即酌定情节)之冲突;⒊适应量刑公正