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私募股权投资操作的刑事法律风险 (2009-10-28 13:53:52) 转载 标签： 刑事法律风险 财经 分类： ? 私募股权投资操作的刑事法律风险 ? 一、概要? 基金（Fund），作为一种专家管理的集合投资制度，私募（Private Placement）是相对于公募（Public offering）而言，是就发行方法之差异，以向少数特定对象私下非公开发行而得名。根据投资对象不同，可分为投资于资本市场的私募证券基金（包括各种处于地下状态接受客户委托，进行投资操作的股评人士工作室、咨询公司、投资顾问公司等，也包括具有官方背景的机构发起的具有私募基金性质的理财产品，如证券公司自1995年开始接受大客户委托投资开展的资产管理业务、信托公司发起的信托资金集合投资计划、公募基金公司开展的专户理财试点、大型企业出资组建以自有资产投资证券的投资公司）和投资于企业的私募股权基金（Private Equity Fund，简称PE）。本文讨论的是后一种私募基金。 私募基金在我国长期缺乏法律上的支持。但是在中国证券市场初期，私募基金就有了，只不过初期非常隐蔽，随着居民储蓄的增长加之投资渠道的制约，其形式和内容都已发生了根本性的变化，地下金融已由传统的互助性演变为以盈利性为目的的信用活动。随着经济快速发展，资金供求矛盾也日益突出，在这样的背景下，民间融资对解决很多方面的资金急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金总量的扩充、流动，确实起到了拾遗补缺的积极作用。早在1996年，北京大学中国经济研究中心副主任陈平曾经上书有关部门：“地下金融交易之所以猖獗，主要原因是国家银行控制得太严，是金融垄断的结果。大量地下金融的存在，既有好的一面，也有不利影响。”中央财经大学的调查报告在有关地下金融对经济的影响部分指出，地下金融在我国东部沿海地区，尤其是民营经济较发达的浙江和福建等省，对当地经济的发展有正面的推动作用。这些地区的一些民间金融机构往往比正规的机构有更好的运作绩效和较低的不良贷款比率。该课题项目组因此建议有关政府部门区别对待地下金融的不同组成部分——打击取缔具有黑社会性质的地下金融，扶持并管理有利于农村经济和中小企业发展的非正规金融机构。 ?? 目前的审核制发行体系尤其制约中小企业对资本市场的利用，审核制效率低、周期长、非市场因素多，从再融资角度看，企业上市后再融资必须间隔一年。再融资的发行审核基本等同于IPO，无法满足科技型中小企业实施技术更新、产品升级换代对资金的迫切需求；发行门槛也不利于创新企业进入资本市场。 ??? 中小企业融资困难是众所周知的现象。由于这类企业资产较少，资信程度较差，以及社会在所有制问题上的偏见等原因，商业银行一般不愿意为其提供贷款。由于缺资金，企业发展只能依靠自身积累，或是借道地下经济中的私募民间散资，与大量闲置的游资形成稳定的供需关系，这也是私募现象生命力所在。 ?? 私募股权属于资本市场的直接融资行为，作为非公开募集资金的手段，与公开募集资金的“公募”相对应，各有长短。公募由于发行范围广，发行人由此能够募集大量资金，但也正因为其涉及面广、投资者众多且素质参差不齐、信息匮乏，可能导致利益受损，因此法律规定公开发行人必须履行一系列报批审核、注册登记、公开信息的义务，以便接受监管部门监督和为公众投资者提供必要信息来做出正确投资决策。对于融资方来说，这种发行方式运行成本高、申请期间长，尤其对于中小企业而言，由于经营成本问题，公募发行不是最佳渠道。 ????相反，虽然非公开私募发行存在募资范围有限、流通性差等缺憾，但由于其可以避免繁琐的证券监管程序，筹资效率高、发行成本低、公司信息保护性强、当事人地位对等和便于协商等优点，因此备受急需募资的中小企业甚至某些为避免公开发行义务的大公司的青睐。 ?? 二、发展及潜在问题： ?? 没有法律地位的民间证券投资管理人和出资人之间的委托理财关系也始终客观存在着，也开始投向私募股权投资，他们是中国民间PE的雏形。2006年修订通过的《合伙企业法》使国内的民间私募可以合法地以合伙企业主体形式体现。 ?? 新兴的民间PE集体登上舞台之前，国内活跃的是外资和政府背景的PE们。2005年开始，大量外资PE巨头涌进了中国，诸如红杉资本、KPCB、蓝山资本、黑石、KKR等。据创业投资与私募股权研究机构清科研究中心的一份报告，2006年底活跃在境内的43只PE基金中，本土只有6家。国外PE所投资的中国中小企业大量在海外成功上市，调动了地方政府对PE市场的积极性，外流的众多优秀项目也引起了中国的震动。 ?? 中国政府对PE的涉足始于二十几年前鼓励高新科技产业化的风险投资（Venture Capital，简称VC）政策。在多数经济学文献中，风险投资被定义为：由专业投资媒体承受风险，向有希望的公司或项目