1第一章法律的概念.pptVIP

* * 本章目录 第一节 法律的定义 第二节 法律的特征 第三节 法律的本质 在古汉语中，据考证，法律的最早的词汇表现形式是“灋”。 在夏、商、周时期，国家所制定的具体规范制度往往被称为“刑”。 春秋战国时期，李悝在统合各国刑典基础上撰写了《法经》，从而改“刑”为“法”。 而秦国在商鞅时期又改“法”为“律”。此后，中国历朝历代一般都将国家制定的法典称为“律。 不过，要注意的是，一方面，在中国古代，“刑”、“法”、“律”是具体法律的称呼，但它们又可统称为“法”，因此在汉语中一直有“王法”之称。另一方面，“刑”、“法”、“律”这三个字在中国古代的使用并非按照时间截然分开的。 在西方的语言中，法律一词的表述形式更为复杂，如拉丁语中的ius和lex，英语中的law和legal，德语中的recht和gesetz，法语中的droit和loi等等。但总的来讲它们与古汉语中的“刑、法、律”在含义上有以下两点主要区别： 第一，西方语言中的这些词除了有“法律”这个含义以外，还同时包含了“正义、公平、权利”等意思，这是汉语中的“刑、法、律”所不具备的特点。 第二，在西方表达法律的语词中，体现了将法律二元化的特点。 在我国目前的法律实践中，还把“法律”分为广、狭两种意思，广义的“法律”泛指一切具有立法权限的国家机关所制定的法律，这些机关包括全国和一定层级的地方人民代表大会、国务院、省级人民政府等；狭义的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。在多数情况下我们使用的“法律”一词取的是广义，只有在区分全国人大及其常委制定的法律与其他国家机关制定的法律的时候，取的才是狭义。 如英国已故著名法学家哈特所言，尽管每一个学科都可能问到类似的定义问题，如化学中的“化学是什么”、医学中的“医学是什么”，但没有一个学科会像法学这样围绕着“法律是什么”产生了经久不绝的、异说纷呈的争论。 争论的源头在于法律自身的复杂性，与桌子、汽车、花草这些物理性存在物不同，法律的存在与运作尽管需要物理性存在物来辅助，如法律的公布需要依赖报纸、文件、书籍、互联网等物理性媒介，法律的执行需要依赖法庭、监狱、警车、警察、法官等，但法律自身却不能等同于这些物理性存在。 法律在相当程度上体现为人的观念，并且这种观念所表达的并非是对某种事物、事务、事态、因果关系的陈述，而是一种规范性的、表述应然的观念。 “法律是什么”，是每一个法律的初学者最容易问到的问题， 也是最不容易回答的问题。 “应该如何”总是与某种目的关联在一起，尽管立法者通常并不会在法律文件中明确地为每一个具体的法律规定写明其所要实现的目的，但只要立法是出于审慎的考虑，“应该如何”就必然是以目的为指向的。也因此，“法律是什么”取决于“法律的目的为何”，而由于目的并非是对某种事实的陈述，因此其并不存在唯一正确的客观标准，关于法律的目的，也就存在着广泛的争议：法律所要实现的目的究竟是立法者的主观目的，还是某种客观伦理价值；对于法律的目的的考量究竟应该以立法当时的情形为准，还是以法律适用之时的社会情况为准；法律所要实现的目的是大体上（至少对一类情形而言）一致的，还是因不同的个案有所差异，乃至于不具有统一性；如果某一个法律目的很少甚至从来没有被实现过，那么它还算不算是一个“法律”的目的等等。 法律的这种特殊的内容——“应该如何” ——是其难以定义的主要根源 边沁和奥斯丁把法律界定为“主权者的命令”，这是从立法者的角度来界定法律，法律被理解成体现了立法者目的的观念； 卢埃林和弗兰克为代表的美国现实主义法学把法律理解成法官实际上的所作所为或者对法官行为的预测，对于法律，立法者的目的并不重要，重要的是法官的实际所作所为，法律的不确定性被极度张扬了； 美国法律社会学家庞德认为法律既包括“书本中的法律”又包括“行动中的法律”，试图以“社会控制”这个法律的终极目的来统摄法律的不同层面； 哈特把法律定义为由初级规则和次级规则构成的规则的体系，这是从法律的基本社会功能（目的）着眼，对法律所进行的最具普适性的描述性定义； 当代美国法学家德沃金把法律界定为“诠释性”的“整体法”，则是通过把法律理解为一种诠释性存在，而试图沟通与协调立法者与司法者、过去与现在之法律目的上的差异。 弄清楚了分歧的根源，也就不难理解为什么在法 律思想史上关于法律会产生下面这些异说纷纭的定义。 我国法律的理论界与实务界对于法律的理解在知识渊源上在相当长的时间内是以马克思主义理论为基础的。其实，马克思和恩格斯并没有专门为法律下定义，而是在著述中多