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自冒风险规则 :死亡抑或再生 ? 汪传才 　　我们生活在一个风险社会 , 冒险既迫不得已,也出于需要 , 自冒风险是 自罗马法以来 就为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则 。如果某人 自愿承受损失 、伤 〔1 〕 害或损害的风险就不能对造成这种损失 、伤害或损害的人起诉索赔 。 自冒风险抗辩的 ( 成立 ,必须符合法律规定的要件 , 即基础关系要件与 自冒风险行为要件 , 冒险人 受害人 ) ( ) 或原告 与冒险相对人 加害人或被告 之间必先存在一个基础法律关系 ,然后才能发生 受到指控的侵权关系 ,被告再提出自冒风险抗辩 。自冒风险性质上是一种抗辩权 ,是对原 告请求权的否定 ,但又依存于请求权 ,没有请求权也就没有抗辩权 。自冒风险规则最先适 用于雇佣关系 ,后扩张适用于所有过失侵权案件 ,当前因退出雇佣关系而适用范围日渐萎 缩 ,但仍继续援用为过失侵权的一般抗辩 。 不过 , 自上世纪中期起 , 自冒风险规则的运行轨迹似乎改变了。1959 年 ,美国新泽西 州法院首先在案件中拒绝适用默示自冒风险 ,主张消除这个术语 ,它没有法律效力 。后又 〔2 〕 宣称 ,不再承认自冒风险作为一项独立的抗辩 。 其他州法院、甚至其他普通法国家一 ( ) 时纷纷效仿 。上世纪 90 年代 ,美国法学会开始起草 《侵权法 第三次 重述 :责任分配 》, 对于要不要规定自冒风险 , “废除派 ”和 “保留派 ”争论激烈 , “废除派 ”最终 占了上风 , 以 〔3 〕 致该重述中连 “自冒风险 ”字眼都没出现 。于是 ,有学者断言 , 自冒风险据说已经死亡 。 我们从自冒风险的历史沿革 、理论基础出发 ,在反思其所遇困境后剖析了自冒风险现代化 的过程 ,得出了它没有死亡 ,而是凤凰涅槃后再生的结论 。 一 、自冒风险规则的历史沿革及其理论基础 ( ) 　　 一 历史沿革 ( ) ( 自冒风险 A ssump tion of the risk 源 自罗马法格言 “对 自愿者不构成伤害 ”Vo len ti 暨南大学深圳旅游学院教授 ,法学硕士 。 〔1 〕 ( ) [美 ]布莱恩 ·A ·加纳 : 《布莱克法律词典 》第 8 版 。[B ryan A Garner, B lack ’s law dictionary, 8th edition , west group , 2004 , p. 134. ] 〔2 〕 M eistrich v. Casino A rena A ttraction s Inc. , 1959 , 3 1 N. J. 155 A. 2 d 90 , M c - Grath v. Am erican Cyanam id Co. ,