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国际商法 作者：周黎明 第一节 概述 民商法中的许多制度都可追溯至罗马法，但在罗马法中，却没有关于代理制度的规定。（why？） 产生这种情况的根本原因是：在当时的这样一个较为简单的商品经济社会，缺乏形成商事代理制度的经济条件。因为在早期的经济生活中，商事交易并不象现在这么频繁和复杂，故基本上都由商事主体亲自进行。开始是自然人，后来发展为商事组织。 但随着商品经济的高度发展，商事交易日趋复杂化、多样化和专门化，因受到时间、空间和专业技能等各种限制，原先的商事主体不可能事必躬亲，因而代理就应运而生了。 （1）代理人必须以本人的名义或者为本人的利益以自己的名义与第三人从事民事行为； （2）代理人必须在本人的授权范围内从事民事行为；代理人不管以谁的名义从事代理行为，都必须在本人的授权范围内，只有这样，他的代理行为对本人才有约束力； （3）代理人在授权范围内所作的意思表示是一个独立行为；代理人虽然是代理本人从事法律行为，但他不是一个简单的传话工具，而是要根据第三人提出的交易条件，审时度势，独立思考，以便作出对本人最为有利的决策； （4）代理行为的法律后果归属于本人。代理人在授权范围内的从事的一切行为，只要是合法的，法律后果都由本人来承担。若从事违法行为或者进行违法代理，则要看本人是否知情或者是本人的授意，若本人要求代理人作违法代理或者明知代理人违法代理但不表示反对，本人与代理人须承担连带责任。 2、英美法的规定 普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，但较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costace v．Forteneye)的案件中。 【案情】 原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。 柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。 伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。 1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支。??? 普通法上的代理制度建立在“等同论”(the theory of identity)的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”。 普通法上关于代理制度的“等同论”，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的“区别论”，从整体上发展了代理的完整的概念。 普通法所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式。它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同的责任。 英美法同大陆法不同，英美法没有直接代理与间接代理的概念。英美法中的代理有三种，分别为： （1）指明本人的代理，也称显名代理（Named Agency），是指代理人明确表明本人存在并公开本人名称的代理。在这种情况下，代理人既不享有合同的权利，也不承担合同的义务，合同对本人和第三人具有约束力。 （2）申明代理身份但不指明本人的代理，也称隐名代理（Unnamed Agency），是指代理人在进行代理活动时只表明有本人存在但不公开本人的名称的代理。 （3）不披露代理关系的代理（Undisclosed Agency），是指在代理人在进行代理活动时，根本不披露代理关系的存在，更不公开本人的名称，而是以自己的名义与第三人从事交易的代理。 （问题：这种代理与大陆法中的间接代理有和区别？） 问题：你能否说出行纪、信托、居间与《民法通则》中的代理的主要区别吗？ a行纪与代理的主要区别，在于行纪人以自己的名义从事法律行为并承担行为后果，再转移给委托人； b信托与代理的主要区别，不但在于受托人以自己的名义，而且依自己的意志从事法律行为，行为后果由受托人承担后，再转移给其他人（受益人，往往不是委托人），且受托人是以信托财产所有权人的身份与第三人发生商事交易的（所以注意：信托与行纪是完全不同的，绝对不能混为一谈！！） c居间与代理的主要区别，在于居间人仅仅是个中介人，他只起到“红娘”的作用，而并不代表任何一方的利益，也不参与交易。 * * * * 责任编辑：朱玲 出版日期：2009年9月 IDPN：308-2009-134 课件章数：11 第六章 代理法 本章与第三章第四章的联系在于：代理关