傅士成对行政强制法三问题的看法和主张.docVIP

傅士成对行政强制法三问题的看法和主张 中国网 | 时间： 2006-10-10 13:41:50 | 文章来源： 法学家 ????《中华人民共和国行政强制法》（草案）已于2005年12月提交十届全国人大常委会第十九次会议审议。为了制定好这部法律，笔者就《草案》的一些问题谈点个人看法和主张，谨供修改时参考。 ????一、关于行政强制措施与行政强制执行的摆位和关系问题 ????《行政强制法》（草案）（以下简称《草案》）把行政强制措施和行政强制执行，列为该法调整和规范的两种行为，这是学界和实务界多年研究的结果，符合我国的实际，思路是清楚的。但是，《草案》从两种行为的概念、方式和程序设计上，把两种行为截然分开，忽视两种行为的联系，恐怕是不妥当的，也不利于该法通过后的有效实施。 ????首先，《草案》的着眼点过于放在行政强制措施与行政强制执行的差别上，忽视了两种行为在客观上的联系。这与我们以往的理论认识有关。以往的理论认识，在区别行政强制措施与行政强制执行时，事实上把行政强制措施定位在作出行政决定（具体行政行为）之前的、为确保行政决定的作出和行政决定作出后的执行而实施的控制性行为上；把行政强制执行定位在行政决定作出之后、对行政决定内容强制实现的行为上。由于两种行为存在的时间段不同，因而归纳出了“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务的先行存在”，作为区分两种行为的标准。应该说，这种归纳和认识，符合通常情况，也与治理在作出行政决定之前，就乱采取（实施）和滥实施行政强制措施的目的是相符的。但是，从观察实践，我们可以发现，行政强制措施并不总是在作出行政决定之前实施，在作出行政决定之后的执行行政决定阶段，同样也可以实施，事实上，采取（实施）的机率还不小。以查封、扣押和冻结为例，《草案》第十条明确将查封、扣押、冻结规定为行政强制措施的方式，但这些方式同样在执行行政决定的阶段适用，这些查、扣押、冻结就不是行政强制措施，就可以不遵守《草案》设计的实施行政强制措施的程序了吗？这在逻辑上是说不通的。 ????其次，《草案》目前这种着眼于行政强制措施和行政强制执行的差别，而忽视二者客观上的联系的做法，也不便于实践中的有效操作。由于《草案》第十一条关于行政强制执行方式的规定中，未明确列入查封、扣押、冻结等方式，给人的暗示是，在行政决定的执行阶段，不能使用查封、扣押、冻结等方式，这显然会弱化行政强制执行，也与行政强制立法治“软”的目的不符。 ????其实，行政强制措施是可以存在于行政执法的不同阶段的。它既可以在作出行政决定之前，为了确保行政决定的作出和确保行政决定作出后的执行而实施，也可以在行政决定作出之后，为了实现行政决定确定的义务而实施。实施阶段的不同，实施行政强制措施的具体目标追求和具体功能不同，行政强制措施本身并没有实质差别。因此，我主张，不要把行政强制措施限定在行政决定作出之前的阶段，而是把行政强制措施也覆盖到行政强制执行全过程。这就需要对《草案》关于行政强制执行方式的规定进行修改，以便容纳一些必要的行政强制措施的方式。 ????二、关于行政强制执行体制的变与不变问题 ????《行政强制法》（草案）第十四条规定：实施行政强制执行的行政机关由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。《草案》在第四章和第五章分别规定了行政机关强制执行的程序和申请人民法院强制执行的程序。这说明，《草案》继续维持了《行政诉讼法》第66条确立的由行政机关和法院分享执行权的行政强制执行体制。这个体制可以归纳概括为：如果法律规定了由行政机关实施强制执行，则由行政机关实施强制执行；如果法律没有规定由行政机关实施强制执行，无论法律是否规定了申请法院强制执行，都必须申请法院强制执行。与原有体制略有差别的是，《草案》把赋予行政机关实施强制执行权严格限定在法律层面，而原来则理解为既可以是法律赋予，也可以是法规赋予[《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第87条规定：法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理]]。这说明，《草案》在继续维持原有行政强制执行体制的同时，对行政机关自行实施的行政强制执行更加严格（只在法律有规定时才能由行政机关实施行政强制执行）。这样做的结果是，原来由法规规定的由行政机关实施的行政强制执行，都不再算数，而一概必须申请法院实施强制执行，由法院依申请实施的强制执行的数量将比现在增加。当然，如果按《草案》目前关于行政强制设定的规定，法规（无论是行政法规，还是地方性法规）设定行政强制将受到限制，法规规定的由法院依申请实施强制执行的数量增加，也会受到一定的限制。但增加的趋势是不可避免的。 ????这里有两个问题值得反思