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建筑业挂靠行为的法律问题及对策 工管101 谢作钱 3100624035 摘要：随着国家对建筑行业资质审核制度的完善和监管力度的加强，一些施工单位为了获取相应的承包任务，利用挂靠具有该资质的单位进行承包施工。挂靠行为，给建筑市场带来了许多问题和不安全因素。诸如挂靠的单位本身不具有对施工任务的资质，缺乏安全生产的条件，不能保证工程质量、工期和安全责任等。被挂靠单位通过租借资质收取了“管理费”，但在挂靠单位潜逃的情况下，需要收拾烂摊子，承担了巨大风险。另外，挂靠经营给建筑市场带来了混乱，容易滋生围标、贿赂等行为损害行业公平竞争。纵观挂靠，虽然其也有一定的积极作用，但弊大于利，随着司法规章和行业制度的健全，挂靠将被合理的市场秩序所规范。 随着国家经济实力的不断提高，社会各个方面都得到了蓬勃发展。然而，在飞速增长的GDP背后，由于法律法规的不完善和国情等因素，其中也存在了许诸多的问题。建筑行业作为我国经济增长的支柱之一，其间的依法施工，安全生产上等方面，亟需加强管理和监督。其中，挂靠经营，便是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点：保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。其四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。? 建筑业的“挂靠”主要有以下两种表现形式： “借用资质型”，此类挂靠多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。不论是哪种挂靠类型，其实质都是挂靠人自负盈亏，而被挂靠企业不承担任何经济风险。《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定：1998年开始实施的《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。1．容易导致工程质量、安全事故。 2．容易导致农民TT资支付闲难。 3．由于转包、挂靠的管理一般不会建立真实的成本账目，相关证据无法有效提取，一旦“工程实际控制者”T程项目管理不善，将给企业带来大量经济纠纷。 4．容易导致国家税收流失。“工程实际控制者”往往使用大量的现金支付。不建立真实成本账目造成国家税收流失：部分材料供应商、劳务提供方、机械租赁方为了转嫁税收成本，在“工程实际控制者”配合下，不提供发票或不建立真实成本账目造成国家税收流失。 5．容易导致资金监管方面的漏洞，客观上为“工程实际控制者”洗钱提供了平台。 6．容易导致企业无法建立自己的品牌，对企业做大做强不利 7．扰乱了建筑市