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略论吸收犯 　　一、吸收犯的存废 　　二、吸收犯的概念 　　三、吸收犯的特征 　　吸收犯，可谓混乱的罪数理论体系中一个非常棘手的问题。然而，目前我国学术界就此问题的专门研究却少之又少。笔者几乎穷竭了国内各种学术期刊，也仅收集到论文寥寥数篇。下面本文拟结合国内吸收犯的理论研究现状对之略作探讨、研析。 　　一、吸收犯的存废 　　吸收犯的存废之争，起因于目前罪数理论中吸收犯与其它罪数形态，尤其是牵连犯、连续犯交叉情况之存在。由于事涉非并罚数罪的理论模式应否简化，以及吸收犯与其他罪数形态的界限，因而吸收犯的存废确是一个值得探讨的问题。1991年4月中国政法大学法律系刑法教研室以“建立具有中国特色的罪数理论”为目标，就罪数问题展开了深入讨论，其中的一个重要议题便是吸收犯应否取消。会上“取消论”与“保留论”各抒己见，莫衷一是。 　　保留论者认为，现今刑法教材、刑法著述中吸收犯与牵连犯、想象竞合犯诸概念，确实界限不清，但仍有保留之必要。如何保留？他们有两种意见：其一是重新界定，把吸收犯局限在前一犯罪是后一犯罪必备之方法、必经之过程，后一犯罪是前一犯罪必然之结果范围内，吸收犯仍然可以构成独立的犯罪形态。其二是吸收犯仅指同一罪名内部行为的吸收，如故意杀人行为可以吸收故意杀人的预备行为。吸收犯的概念只限在这一特定范围之内使用。 　　取消论者则认为，首先，牵连犯、想象竞合犯都是建立在吸收关系-罪的吸收、行为的吸收或刑的吸收-基础之上的，因此，保留吸收犯的概念缺乏逻辑基础；其次，吸收犯的概念来自大陆法系，是有利被告的刑法解释论的产物，不符合我国国情；再有，吸收犯概念在大陆法系的本来含义是同一罪名内部行为的吸收，以此理解来使用吸收犯的概念，难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论体系。此外，日本与我国台湾地区持取消论者还认为，“吸收犯之本质与牵连犯无殊”，“可将所谓吸收犯之情形，消纳于其中，按牵连犯之例处断，则不特在实务上可较简化，且在理论上亦能贯通一致。” 　　笔者以为，“取消论”所持观点虽然有一定道理，但更具商榷之必要。首先，吸收犯的概念存在缺乏逻辑基础的论点是不能成立的。论者显然汲取了台湾有学者所主张的“三种吸收理论”。此理论试图通过刑法上吸收类型的划分，为想象竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯等界定范围，这或许与台湾地区的罪数理论是一致的，但对我们却不适合。况且，即使我们承认这种吸收理论，也不能据此得出保留吸收犯缺乏逻辑基础的结论。因为吸收犯毕竟有其独立存在的空间。诚然，我们传统的吸收犯概念与牵连犯、连续犯有交叉，这在一些刑法著述中已有明确述及。比如“先伪造印章尔后伪造有价证券的，既是吸收犯，又是牵连犯，分析成哪一个都行。”不过，正如有些学者指出的，“二者交叉，但不能等同，”“在某种意义上说，牵连犯往往都是吸收犯，但是，反之则不然。吸收犯并不都是牵连犯，还有一些情况，是牵连犯所包括不了的，用其他概念也不能科学地加以说明。”比如，甲、乙素有仇隙，甲积极准备工具、制造条件欲杀乙，但一直无机会下手；数日后，甲与丙殴斗，以准备杀乙之工具将丙杀死。法院以甲故意杀丙之既遂行为吸收预备杀乙之行为，而以一个故意杀人罪处断。此种情况显然既不属于连续犯也不属于牵连犯，更不能以其他罪数形态作出合理解释。所以，那种认为吸收犯可以“消纳于其中，按牵连犯之例处断”的意见是错误的。当然，吸收犯与牵连犯均为本来数罪处断的一罪，从此种意义上说，它们的确是“本质无殊。”然而，正如有学者反驳的，牵连犯与连续犯也均为本来的数罪处断的一罪，在这一点上二者同样是“本质无殊”，而据此提出取消连续犯或者牵连犯者却几近于零。其实，“本质无殊”不等于完全相同，如前所述，吸收犯有其独立存在的空间，是无法被牵连犯、连续犯所取代的。其次，认为吸收犯的概念来源于大陆法系，是有利于被告的刑法解释论的产物，不合我国国情的观点亦是不妥的。这实际上涉及法律制度移植问题。我们国家目前正在为建设“法治国”的宏伟目标而努力。然而，在法制建设的道路上我们能够以“不符合国情”为由而全盘否定西方先进的法律制度吗？显然不能！科学的态度是对其予以批判地吸收，去其糟粕，取其精华。对吸收犯之概念亦是如此。只要我们对其合理界定、消化，使其为我所有，又有何不可呢？况且，论者据以认为吸收犯不符合我国国情的论据也是欠当的。难道我们的国情便是不保护被告的权益？事实上，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益已成为我们刑事法律理论与实务之共识。无罪推定原则、罪刑法定原则岂不都是有利被告的刑法解释论之产物？然而此两大原则却已分别为我国的刑事诉讼法典与刑法典所确立，这实际恰是体现我们刑事立法工作顺应世界刑事立法趋势的明智之举。再次，基于吸收犯概念在大陆法系的本来含义而认为难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论基础的观点，也是