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关于不能犯的案例研究进路 陈洪兵 作者简介：陈洪兵（1970—），湖北荆门人，清华大学法学院刑法学博士研究生，主要从事刑法学研究。*清华大学 法学院，北京 100084 关键词: 未遂犯；不能犯；抽象危险说；客观危险说 内容提要: 我国在不能犯问题上的主流观点相当于国外的抽象的危险说。这种主流观点看似或者声称坚持了主客观相统一的原则，但事实上关注的只是主观方面，而对客观方面视而不见。从坚持法益侵害说的立场和真正坚持主客观相统一的原则出发，客观危险说是不能犯问题上相对合理的学说。 　一、不能犯的理论概述 　 从国内外研究不能犯的理论视角来看，基本上都是探讨不能犯与未遂犯区分的问题。从责任主义和法益侵害说的立场得出的当然结论是：未遂犯可罚，不能犯不可罚。[1]从实体意义上讲，未遂犯与不能犯的区分是罪与非罪的区分。因此，国内外刑法理论无一例外地重视未遂犯与不能犯区分意义上的不能犯理论的研究。而我国刑法理论的通说却赞成将犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。认为，所谓的能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。{1}但是，从刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的立场来看，未遂犯均是实施了具有侵害法益的现实危险性的定型化的行为