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金融的法律理论 卡塔琳娜·皮斯托 　　1.引言 　　本文旨在为当代金融体系，也就是基于未来收益而利用今天资本的体系，构建一个金融的法律理论（legal theory of finance,以下简称LTF）论纲。货币和金融的历史可以追溯到千年以前（Hodgson，2013），但是全球金融资本主义则是更晚近的成果。本文以及本文所要提出的理论所关注的正是更晚近的全球金融体系。LTF主张：金融是依法律构建的，不能独立于法律之外。金融资产的本质就是合同，而合同的价值主要依赖于合同的法律正当性（legal vindication）（Bradley，1902）。哪些金融资产有法律正当性或没有法律正当性，因而可执行或不可执行，取决于法律规则以及法院和监管者对这些法律规则的解释。这可能会因法律体系的不同而有所差异。在一个资本自由流动的世界里，法律上可强制执行的金融承诺（financial commitments）把不同国家和法律制度中的市场主体连接在一起，并决定了金融体系的范围。在这样一个体系下，比较优势来自能够设计出既不明显违反各司法辖区现行的法律规则又能给发行商或持有者减轻成本的金融工具。简言之，法律和金融是一个相互影响、密不可分的动态过程；创立金融游戏的法律规则不断受到新的合同工具的挑战，而新的合同工具反过来又寻求法律正当性。 　　然而，LTF基于两个前提：根本的不确定性和流动性约束，这两个前提目前虽然不在法律之内，但必将被法律强化。这两个前提相伴而生：如果能够预知未来，我们就能预先采取措施处理未来的流动性约束问题；如果流动性是一种免费物品，有关未来再融资的金融承诺就不成问题。基于这些前提，LTF可以阐明当代全球金融体系的核心特征，包括内在的不稳定性、组织结构上的核心和外围之分、法律对金融体系不同部分的适用差异，以及处于核心位置的自由裁量权。 　　在LTF的理论框架下，我们可以游刃有余地运用“理性选择模型”和社会经济学中的社会嵌入法（socially-embedded approach），来分析金融主体的行为。LTF理论的重要贡献在于，强调金融的法律结构对解释和预测市场参与者的行为和市场运行结果，具有第一位的重要性。 　　2.不确定性、流动性和金融的不稳定性 　　在更具体地诠释LTF的基本原理之前，我将先论述该理论所基于的两个前提及其对金融本质的含义。现有的大量证据表明，金融市场总是伴随着金融危机。金融史学家声称，金融市场的历史就是金融危机的历史（Kindelberger，2005）。莱因哈特和罗高夫用800年的历史证据表明，金融危机发生的几率比人们认为的更频繁（Reinhart 和Rogoff，2009）。事实上，即便是有效资本市场假说（ECMH）的拥护者也基本赞同并认为，某些金融领域一直受困于内在的不稳定性；具体而言，从事期限转换的实体，也就是银行，被公认为很容易发生危机（Allen和Gale，2001； Levine，1998）。银行利用可随时提取的短期存款为长期承诺融资。任何时候，如果过多储户要求提取他们的存款，银行就会面临资金枯竭的问题，进而有可能冲击其他实体和整个金融体系。 　　对于内在的不稳定是否会超越中介机构而波及金融市场，或者金融市场能否通过分散风险消除内在的不稳定，人们的认识存在分歧。有充分的理由相信，对于银行和金融市场，不稳定的根源是相同的。二者都提供了相应的机制，使得今天投入的资本能产生正的未来收益；且二者都必须面对“认知的有限性”和“流动性并非免费物品”这两个难题。 　　弗兰克·奈特很早以前就主张，任何描述动态而非静态现象的努力都必须抓住根本的不确定性这一问题，也即无法进行定量测算的那种风险（Knight，1921）。只要出现了独特的情况，而且这些情况偏离“众所周知的不变规律”，我们就会面临根本的不确定性（同上，Ⅲ. Ⅶ.3）。我们无法将这些情况转化成各种相应变量，然后将它们量化，此外，可能结果的分布也是未知的（同上，Ⅲ. Ⅷ. 2）。在这种情况下，我们需要的是判断而非计算。凯恩斯进一步论证了这一睿见，他强调在财富积累这个长期过程中，困扰我们的一个难题就是我们无法预知未来。1937年，就像他之前的奈特一样，凯恩斯区别了不确定性和可能性：“我所使用的不确定性这一术语用于以下语境，即欧洲战争的前途并不确定，或20年以后的铜价和利率不确定，或一项新发明的过时并不确定，或私人财富所有者在1970年的社会地位并不确定。关于这些事情，并不存在科学基础去形成任何可计量的可能性。我们根本上就是不知道而已。”（Keynes，1937，第214页） 　　弗莱德曼和戈德伯格（Frydman和Goldberg，2011）通过发展不完备的知识经济学（Incomplete Knowledge Economics）扩展了不确定性理论。他们给