建设工程合同司法解释的理解与操作-项目经理培训班讲课稿-修改稿.pptVIP

建设工程合同司法解释理解与操作 中建总公司法律事务部 二○○七年三月 企业法律意识的提升 法律是一种社会规则，如同市场营销规则、施工技术规则一样，它就在我们身边，不容我们忽略。 社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防范工作。 我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法律风险造成损失的教训是沉重的。 一、建设工程合同效力有关问题 联营问题 招投标问题 非法转包、挂靠和违法分包问题 垫资问题 劳务分包及包工头问题 合同效力概念 关于合同效力的概念 建设工程合同无效对我们有什么实际影响 一（一）建设工程施工合同无效情形，联营以及招投标有关法律问题 【司法解释条文】第一条　 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【理解及操作要点 】（第一条） 1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形 2.切实履行对联营项目的管理责任，防范违法挂靠等法律风险 3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险 如何正确认识联营问题？ 尊重历史和实际，正确对待联营现象 联营的法律概念和我们所说的联营的概念 我们所说的联营分包是怎么产生的？如何评价其合理性、合法性？ 我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等号 总公司系统联营项目状况 联营项目对外的合同法律责任风险 1.违法挂靠风险。 2.对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果工程管理失控，工期、质量、安全等方面的责任及损失则在法律上完全由我方单位承担。 3.对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风险。这个风险主要体现为联营方以我方名义对外进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律责任。 联营项目风险防范管理措施 1.提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联营队伍。 2.联营项目自营化管理，对联营项目确定各项管理指标，经考核兑现奖罚。 3.资金集中控制，实行预算管理。联营项目的工程款集中到我方公司，由公司按联营项目预算计划拨付给项目，而不能仅仅是走过账，或者仅扣除取点款项后直接付给联营项目。 联营项目风险防范管理措施 4.我方直接向联营项目分包、材料商付款。 5.加强联营项目过程中合同签约、履约及债务管理，加强资金流向监控。 6.加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认定。 联营项目风险防范管理措施 7.加强对联营项目印章的管理，我方派专门人员管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。 8.实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担保、有效的保证担保等担保方式。 9.改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定比例共享利润、共担风险。 招投标法规定的强制招标的项目 1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目； 3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目； 4.法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。 工程建设项目招标范围和规模标准 1.施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 4.单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 中标无效情形 1.中标通知发出后，招标人改变中标结果。 2.招标代理机构违反保密义务或者招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。 3.招标人泄露应当保密的情况的行为。 4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。 中标无效情形 5.弄虚作假，骗取中标。 6.违法进行实质性内容的谈判。 7.中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评审委员会否决后自行确定中标人的。 投标文件形式瑕疵的影响 文件瑕疵不得作为认定中标无效的理由 文件瑕疵可能会影响资格预审 文件瑕疵是认定废标的理由 一（二）建设工程合同无效的处理原则 【司法解释条文】第二条 　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【理解及操作要点】（第二条） 1.“参照”不是“依照”，建设工程合同无效的，工程价款可以高也可以低于合同。 2正确理解“合格”，合格是指