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国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案——证券承销商预先支付认购股款的性质以及国有股份转让认定标准 【指导点评】本案是一起由于承销证券上市而事先预付发行款项而引起的偿还纠纷案。纠纷持续5年多，给承销商造成巨大损失和经营上的被动，实际上也告诫我们，当一个公司上市条件可能还不完全具备时，应当慎重对待，不宜轻易陷入其中。总的说，可以给予我们这样几点启发。　　第一，关于预付款案件的认识。从本案看类似案件，可以总结出，在建筑承包等案件中，垫付款较为普遍，常常发生拖欠案件，给相关当事人权益维护带来极大麻烦；在农民工维权案件中也是企业拖欠员工工资等，给员工生存带来风险和困难。由此，应当尽量减少预付款、垫付款、拖欠工资等，可以将部分资金存放在第三方质押、提存，以便于发生潜在的纠纷和支付风险时，及时予以弥补，不至于将纠纷公开化、持久化，也可以避免不必要的诉讼的发生。　　第二，担保人地位的分析认定。一般讲，担保人就是为债务人不能还债时承担偿还义务的，其居于第二债务人的地位，如果是连带责任担保人，则可以认为其居于债务人同等地位。不过，担保人就是担保人，他享有一些法律规定的抗辩权，这是债务人所不具有的，也是在具体处理上应当考虑的问题。如果发生债务转移，也需要各方达成协议，或者有债权人明确认可。如果仅仅是对如何能使债权人利益实现而约定的方式方法，则不一定发生债务转移的结果。也就是说，债务转移，需要明示，不能靠自己的推断，也不能从减轻某一方负担的角度予以衡量，其依法、依约、各方认可这是体现意思表示真实的基本条件，只要不能推断各方一致同意的，就不能随意改变原达成的协议、补充协议、会议纪要等。　　第三，国有股质押和股权转让条件。股权质押和股权转让，是当前和今后资本市场上越来越活跃的交易方式，其可以有效扩大商业活动的效果，实现利益最大化。但是，我们必须清醒地认识到，股权质押必须符合《物权法》、《担保法》的规定，国有股还必须办理经国资部门审批同意的批复。在股权转让环节，则要遵循《公司法》、《证券法》等法律规定，以及证监会的程序性规定，不能按照自己约定办理所谓的股权转让，况且，国有股、股份公司法人股转让，必须履行评估程序，不能随意设定一个所谓价格就将股权予以转让，在转让环节上，必须防止欺诈、违反法律规定的程序等行为，以便于能够顺利办理证券过户手续，使得交易成功。其实，在本案中，仅仅走到质押环节，距离股权转让还远着呢，根本不是股权如何转让的问题，所以，还是要衡量、判断质押环节的法律问题，以适当解决当事人之间的不同认识。　　第四，关于法律适用的认识。通常情况下，一起纠纷适用一种实体法、一种程序法，然而，随着市场经济的发展，法律关系已经从单一性向复杂性转换，一起案件可能适用于多种法律规范，例如象本案，就适用了《担保法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》，还涉及《民法通则》、《民事诉讼法》，同时涉及多个司法解释规定，还涉及中国证监会的部门规章的参照适用。面对纷繁复杂的经济发展形态，越来越复杂的民事商事法律关系，需要我们掌握多种法律体系中的法律理论和实践经验，将其综合运用于对法律关系的认定，对法律适用的正确选择，最终作出符合实际和法律规定的裁判结果。——原最高法院民二庭审判长、法学教授吴庆宝点评　　上诉人（原审原告）：国信证券有限责任公司。　　上诉人（原审被告）：西仪股份有限公司。　　被上诉人（原审被告）：西仪集团有限责任公司。　　一、案件基本事实　　1997年7月4日，国信证券有限责任公司（原名深圳国投证券有限公司，以下简称国信证券）与西仪股份有限公司（以下简称西仪股份）签订了一份《西仪股份有限公司确定深圳国投证券有限公司为其A股主承销商的协议》 （以下简称《确定主承销商协议》）约定：西仪股份作为陕西省1997年度计划内预选上市公司之一，委托国信证券作为西仪股份本次A股股票发行的主承销商和上市推荐人之一；西仪股份承诺不再另行聘请其他证券商作为本次A股股票发行之主承销商；关于股票发行价格、发行数量、承销佣金等事宜，另在承销协议中确定等。同时，西仪股份和国信证券又签订了一份《股票发行预付股款协议书》（以下简称《预付股款协议》），该协议约定：为保证西仪股份本次股票发行和上市的各项工作顺利进行，国信证券同意向西仪股份预付最高限额不超过人民币4000万元的股票预付款；支付时间和方式为国信证券根据西仪股份的具体划款通知，按照确定的数额在双方协议的时间内和最高限额下将股票预付款划到西仪股份指定的账户，时间从国信证券款项划出之日起计算；西仪股份保证此款项仅用于本次股票发行所募集资金运用项目，不作为其他投资；西仪股份承诺在其股票发行完毕后，此协议款项由国信证券从股票发行所收股款中直接扣除；预付款最长垫付时间为六个