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我国给付不能制度体系之考察(下) 王洪亮 清华大学法学院 副教授 　　关键词: 给付障碍/不履行/义务违反/给付不能 　　内容提要: 我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国“不履行”理论，但合同法并未统一法律效果，也未根据法律效果结构请求权基础，履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失。在履行不能制度功能上，由于免责事由规定过窄，出现了债权人与债务人利益失衡的情形，而且没有规定对待给付当然消灭规则。在履行不能类型上，没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则，对此需要通过理论继受加以补充，在法律上还要明确经济上不能与情势变更之间的关系。在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合的情况下，应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则。 　　三、履行不能之类型化 　　(一)给付不能类型之具体分析 　　德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能，前者是指给付对于任何人来讲都是不能的情况，后者是指给付只是对于债务人是不能的;其次将不能又区分为自始与嗣后不能，区分二者的时间点是给付义务产生的时间，主要是指合同订立的时间。 [1]第一种区分与第二种区分交叉结合，分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能;除此之外，还要考虑全部不能与部分不能等。我国合同法理论上有上述分类，但在《合同法》第110条中主要按照事实上的不能与法律上的不能以及经济上不能进行了类型化。在解释上事实上不能又被称为自然上不能。 [2] 　　德国新法上，第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主观不能以及自始、嗣后不能类型，即物理上与法律上的不能(physische und juristische Unmoglichkeiten)，它们在法律效力上是一致的，由此也可以明确，在自始不能情况下，契约也有效(第311a条第1款明确规定了该规则)，而且原给付义务也被免除。根据该条款，主观与客观不能的区分，已经没有意义了。 　　从《德国民法典》第275条第1款文意上还可以推断出，在部分不能情况下，对于尚为可能之部分，债务人应当给付。如果部分不能致使债权人对其他可能部分没有利益的情况下，债权人可以根据第281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。 　　对于暂时的给付不能，即在一定期间内无法提出给付的情况，新法没有予以规范。对于这个问题存有争议，在暂时不能情况下，如果免除给付义务，也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下，如果债务人暂时没货，让其承担履行迟延责任，比适用履行不能责任要合理一些。如果债权人不愿意等待，可以进行催告，从而要求损害赔偿或者解除合同。 　　(二)自始客观不能 　　1.自始客观不能无效规则 　　旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效，按照逻辑，这里的自始客观不能为终局的不能，而非暂时的不能。其典型适例为合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等，也包括法律上不能(比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押)。 　　根据旧法第307条规定，如果债务人知道或者应当知道自始客观不能的情形下，债务人应负担信赖利益赔偿责任。 [3]而在自始主观不能情况下，无论是否有可归责事由，债务人都应就期待利益承担责任。在实践中，对于主观不能(Unvermogen)与客观不能(Unmoglichkeit)的区分，很有争议。另与嗣后不能比较，债务人明知给付自始客观不能时，承担赔偿信赖利益的责任，责任较轻，而在缔约时尚属可能、嗣后不能情况下，却承担赔偿履行利益责任，责任较重。由此可见，旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。 　　对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后，债务人是否知道，可能是很偶然的事情，法律效果的不同取决于这样的偶然事件，在法律政策上是不当的。 [4] 　　2.中国法的对策 　　中国法学说上有“自始客观不能合同无效规则”，但在合同法上并无体现，但在解释论上，宜采自始不能有效理论。 [5]司法实践中，事实上自始客观不能(南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案 [6]以及法律上自始客观不能(北京市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案 [7])) [8]情况下，都承认合同之有效性。 　　3.德国新法上自始不能的特殊法律效果 　　根据德国新法，在自始客观不能或自始主观不能情况下，即使根据第275条规定，债务人被免除原给付义务，根据第311a条第1款规定，该合同为有效，此与旧法第307条的规定迥然不同。 　　根据第311a条第2款规定，如果债务人知道给付障碍的存在或者至少对不知是主观可归责的(Vertretenmussen) [9]，那么债权人可以选择损害赔偿代替履行 [10]或者费用赔偿;如果债权人选择的是损害赔偿，那么赔偿的范围为积极利益。 [11]在自始不能情况下，还可以考虑