刑法经合论+陈兴良.pdfVIP

刑 法 竞 合 论 陈　兴 　良 (北京大学法学院教授 、博士生导师 　　北京 　10087 1) 摘要 :我国刑法未对各种罪数形态本身作出规定 ,只对数罪并罚制度作出了规定 , 因而罪数理论是对 刑法规定的犯罪现象的某种理论概括 。刑法中真正属于罪数论的只有想像竞合 、法条竞合和实质竞合三 种 ,且完全可以在刑法竞合论的框架内加以讨论 。法条竞合属于行为单数而法律复数的情形 ,其处理应依 法条竞合类型的不同而不同。想像竞合 ,通常分为同种类的想像竞合与异种类的想像竞合 。在我国对于 同种类的想像竞合并不实行数罪并罚 ,但在量刑上对同种类的想像竞合比单一罪应从重处罚 。想像竞合 与法条竞合关系复杂 ,区分两者应从事实与法律的关系入手 。实质竞合 ,是指实质的数罪 。它一般分为并 罚的数罪与非并罚的数罪 。目前我国法律和司法解释对牵连犯的处罚规定不一 ,因此 ,将牵连犯作为实质 竞合的一种进行研究意义重大 。 关键词 :刑法 　　罪数 　　数罪并罚 　　法条竞合 　　想像竞合 　　实质竞合 刑法中的竞合理论即我国刑法理论中的罪数论 ,关系到定罪与量刑 。正如意大利学者所言 ,罪数问题 ① 是很多刑法制度的交合点 。罪数是刑法学体系中理论性最强的问题之一 ,尤其是在我国刑法未对罪数问 题作出具体规定的情况下 ,如何构建罪数论体系 ,确实是一个值得探讨的问题 。下面笔者拟引入大陆法系 刑法理论中关于刑法竞合的学说 ,并结合我国刑事立法与刑事司法的实际对罪数问题进行阐述 。 一 、对罪数论框架的考察 我国刑法与外国刑法相比,在罪数论问题上存在着一个重大差别 :我国刑法未对各种罪数形态本身作 出规定 ,只是对数罪并罚制度作出了规定 , 因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括 。例 ( ) 如 ,1997 年《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》第 89 条第 1 款规定 :“追诉期限从犯罪之 日起计算 ; 犯罪行为有连续或者继续状态的 ,从犯罪行为终了之 日起计算”。通常人们将这里的“犯罪行为有连续状 态的”称为连续犯 ,“犯罪行为有继续状态的”称为继续犯 ,但这并不是刑法对连续犯与继续犯的明确界定 以及处理原则的统一规定 。相比之下 ,我国刑法对未完成罪 、共同犯罪和单位犯罪都有明确的法律规定 , 这就为刑法理论研究提供了法律基础 。尤其应该指出的是 ,大陆法系国家刑法大多对罪数问题作出了具 体规定 ,并在此基础上构建了罪数理论体系 。 《德国刑法典》在第 3 章“行为的法律后果”中专门对“行为单数”与“行为复数”作了规定 。其第 52 条 ( ) “行为单数”规定 : 1 如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律 ,那么 , 只科处一个刑 ( ) 罚 。 2 如果数个刑罚法律被侵犯 ,那么 ,根据规定最重刑罚的法律确定刑罚 。它不允许轻于其他可适用 ( ) 的法律所允许的刑罚 。其第 53 条“行为复数”规定 : 1 如果某人实施了被同时判决的数个犯罪行为 ,并且 因此引起数个自由刑或者数个金钱刑 ,那么 ,科以一个总和刑罚 。在此 ,《德国刑法典》是在刑罚关于数罪 并罚中对“行为单数”与“行为复数”加以规定的。因此 ,罪数区分作为数罪并罚的前提 ,在刑法典中属于刑 1·00 · © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 刑法竞合论 罚的范畴 。但在德国刑法学教科书中 ,罪数问题却被纳入犯罪论而不归属于刑罚论 , 因此 ,数罪并罚也是 在罪数论中作为数罪的法律后果而论述的。根据《德国刑法典》的规定 ,德国学者以“同时违反数个法律” 为前提展开罪数理论 ,而“行为单数”与“行为复数”是这一理论的前提 。德国学者指出 ,如果同时违反数个 法律 ,就提出了这样一个问题 :法律后果是单独测量并在其后相加 ,还是适用一个较为宽松的制度 ? 在此