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论有限责任公司股权外部转让合同的效力 ——以中外合资经营企业法》为例 樊涛1 (河南大学法学院) [摘要]：我国目前学界及实务界均不当地采用合同法来评判有限责任公司股权 外部转让合同的效力。有限责任公司股权外部转让合同的性质为组织合同与债权合 同的统一。有限责任公司股权外部转让合同的宗旨系维护公司利益兼顾交易安全。 [关键词]：股权外部转让合同 组织合同 债权合同 一、有限责任公司股权外部转让合同效力的主要观点 (一)无效说。该学说认为，优先购买权是公司法赋予其他股东的权利。《中 外合资经营企业法实施条例》第20条规定；“合营一方向第三者转让其全部或者部 分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记 手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向 第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其 转让无效。据此，侵害优先购买权而订立的股权转让协议无效。2 (二)可撤销说。该学说认为， “在某此情况下，当事人对自己所作的利益安 排会产生某些外部性，影响到合同关系以外特定第三人利益，产生合同当事人与合 同之外特定第三人利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于 此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预合同的效力。当权 利人行使此种权利时，合同应归于无效；如不行使，则合同仍为有效。所以有效说 1樊涛，男，河南大学法学院副教授，硕士生导师，中国人民大学法学院访问学者，中国法学会商法 学研究会理事。 2参见／施海智： ‘有限责任公司股东优先购买权刍议》，载《榆林学院学报》2006年第1期。 与无效说均不妥当，可撤销说较为可采。州最高人民法院《关于审理外资投资企业 纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第8条也认同了这一观点，即： “中外合资经营企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三方时，股权 转让合同虽然经过外商投资企业审批机关批准，但其他股东以股权转让没有保护其 股东优先购买权为由请求撤销转让方与受让方签订的该股权转让合同的，人民法院 应予支持。其他股东在外商投资企业合同、章程或法律、行政法规规定的期限内未 主张优先购买权的除外。转让方、受让方以未保护上述股东优先购买权为由请求认 定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。” (三)附生效条件的合同。该学说认为，“投资者在合资企业中拥有的股权(出 资额)，在性质上属于民事财产或者权利，投资者自得按照私权自由处分的原则予 以转让或者抛弃，立法上不宜轻易宣称股权转让无效，否则，将直接影响到交易安 全。从理论上讲，股权转让合同未经其它投资者同意的，不具有实质约束力，但具 有形式拘束力。所谓形式拘束力，也称合同拘束力或者“受合同之约束”。凡是业 已成立的合同，非经对方当事人同意或者具备解除条件，任何当事人不得随意毁约、 撤销或者废止。换句话说，合资企业股权转让合同签订后成立，依据该协议必须获 得合营他方同意后才能生效的规定，出资额转让合同在性质上属于附生效条件的法 律行为，合营他方同意为该法律行为生效的条件。”2 笔者认为，股权转让合同属于“商事合同”的范畴，因此在判断股权转让合同 性质与效力时，应使用“商法的思维方式。上述几种观点之所以不统一，原因在 于均使用“民法的思维方式”，特别是传统合同法的关于合同效力的判断标准。无 效说与我国民商事法律严格限制无效法律行为情形的精神相悖，各国现代民商法理 论上均是极力限缩无效民事行为范围的。凡是不违反强行法规、公序良俗的合同， 依据契约自由、契约自愿的原则，由当事人自由处分而非法律直接干预，更符合市 场经济的内在要求。可撤销说的观点也存有问题，依据我国现行法律，可撤销说中 有关公司或者其他股东是很难取得行使合同撤销权利的权利来源的，首先，可撤销 合同主要是意思表示不真实的合同，但此时的股权转让合同双方当事人均无意思表 示不真实的情况，可撤销的事由无从谈起；其次，我国《合同法》第54条所规定的 可撤销合同，其撤销权人限于合同当事人，公司及其他股东并无此项权利；再次， 《合同法》中有关合同保全制度中的合同撤销权规则，也仅适用于“债务人放弃其 到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的情形，”不能直接适用到公司法 领域。3附条件说也不符合法律的规定。依据民法