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量刑自由裁量权的程序规制 [摘要] 法官量刑自由裁量权有助于实现个案公正，但必须从刑事实体法和刑事程序法两个方面对量刑自由裁量权加以规制。目前，量刑程序的完善与否已成为攸关量刑规范化改革成败的关键。构建我国相对独立的量刑程序应坚持定罪与量刑的适度区分，确保量刑公开、透明，保障被告人及其辩护人的量刑辩护权，注重从庭审前程序、庭审程序和庭审后程序三个阶段加以完善。 [关键词] 量刑自由裁量权；规制；量刑程序； 自由裁量权是宪法和法律赋予法官审判权力的核心内容之一，是法官正确适用法律裁决案件的客观需要。在刑事审判中，无论认定事实、审查判断证据、定罪或者量刑客观上都需要法官积极行使自由裁量权。本文以法官量刑自由裁量权为视角，通过揭示量刑与自由裁量权之间的内在关系，提出通过量刑程序规制法官量刑自由裁量权，防止量刑恣意，以期实现量刑公开、公正、均衡。 一、量刑中的自由裁量 量刑中的自由裁量是法官在刑事审判过程中，在法律规定的范围内确定被告人刑罚时所进行的能动性活动，是连结刑事法律规范与案件事实之间的桥梁，是实现个案公正的保障，也是刑事自由裁量权的重要内容之一。刑事自由裁量权是指“法官在审理刑事案件过程中，在法律授权法官予以自由裁量以及缺乏法律规定或法律规定不明确的情形下，为实现个案公正，根据刑事法的原则和精神及具体案件事实，对法律做出合理的解释，以自身判断对案件的事实、证据、定罪、量刑等实体和相关程序问题作出决定的权力。”[1]（P23、24）刑事自由裁量权既包括对案件是否予以受理以及对证据审查判断等程序问题自由裁量的权力，也包括对案件事实、证据、定罪、量刑等实体问题自由裁量权力。就量刑自由裁量权而言，笔者认为，它是指在刑事审判活动中，法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力，它是法官刑事自由裁量权在刑事诉讼过程中最直接最明显的体现。 在审判实务中，法官的自由裁量权像一把双刃剑，用之得当，则国家、社会与公民具受其利；用之失当，则国家、社会与公民具受其害。从历史上看，法官的自由裁量权在不同历史时期有不同内容。在西方资产阶级革命之初，由于受尽封建社会中罪刑擅断、刑罚不具有确定性、明确性之苦，立法者便力图通过创立内容完善、逻辑严谨、能包罗各种社会现象的法典来限制乃至取消法官的自由裁量权，力图使法律规定与判决结果直接对应，德国潘德克顿法学派和法国注释法学派便是这种倾向的代表。但实践证明，相对于纷繁复杂又不断变化的社会现实，法律不可能穷尽社会现实，不可能涵盖所有应有其调整的社会关系，法律总是具有某种程度的滞后性。“立法者不能对抗时势的推移和不知不觉之间带来变化的习俗的倾向。无论多么完美的法典，也免不了多多少少的欠缺，并且这种欠缺随着岁月的流逝将不断加深。”[2]（P141）被誉为20世纪美国最有影响力的汉德法官也同样指出“如果法律真像科学原理、四则运算、音符高低那样精确的话，解释法律便简单无比……没有任何人具有事先预测人类所有行为的能力，也不可能实现为各种行为确立完备的规则。”[3]（P89）这种法律自身所具有的滞后性和为适应不断变化的社会现实从而使法律条文变得更抽象性的客观现实决定了为实现个案的公平必须赋予法官自由裁量权，一个没有自由裁量权的国家，毫无正义可言，同样，一个自由裁量权不受到严格规制，法官可以滥用其自由裁量权的国家，正义也不复存在。 在刑事司法领域，在为具体犯罪行为设定刑罚时，基于成文法自身具有的上述特征，立法者不得不为每一个罪名设定一定的刑罚幅度以应对千变万化的犯罪事实，即赋予法官量刑自由裁量权从而把具有一定幅度的刑罚规定灵活地适用于具体个案，以实现个案公正。这种量刑中的自由裁量是刑法中责任原则的必然要求，也是实现罪刑相适应的客观需要。在我国，由于对法官量刑活动缺乏实体法明确指引和程序上的有效规制，法官的量刑活动始终处于“隐蔽”状态，特别是一些量刑不公的案例被曝光后，引起社会对法院的不满，量刑活动更是受到理论界的质疑，我国学者指出“中国法院在司法裁判过程中却犹如‘脱缰的野马’……法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。” [4]（P68）具体而言，在审判实务中，由于法官量刑自由裁量权得不到有效指引和规制而导致的量刑不公开、量刑显失公正、量刑明显失衡已经成为当前及今后相当长时期内亟待解决的重要问题，进言之，主要表现为： 其一、量刑不公开。对于被告人来说，法官将如何量刑，是与有罪还是无罪同样最为关心的问题。审判实务中，犯罪嫌疑人自被采取强制措施后，其首要关注的是涉嫌的罪名和适用的刑罚，被告人在收到起诉书后便获悉了被指控的犯罪事实、证据及被指控的罪名，