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第七章? 国际商事争议解决的法律制度 ? 第一节? 国际商事争议解决的法律制度概述 一、国际商事争议的解决方法 国际商事争议是指不同国家的当事人在国际商事交易的过程中所发生的争议。解决国际商事 争议的方法，概括起来，主要有协商、调解、仲裁和诉讼四种： 1.协商 协商是指在争议发生后，由争议的双方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活动。协商是以当事各方平等自愿、协商一致为原则的，不会损害双方关系，而且可省去仲裁和诉讼的复杂程序，节省时间和金钱，因此，它是一种被广泛采用的解决国际商事争议的方式。 2.调解 调解是指发生争议的当事人在第三者主持下，通过调解说服，促使当事人双方达成谅解协议 ，以解决争议的活动。调解与协商的主要区别在于，调解是在第三者主持下进行的，而协商则是由当事各方自行解决。调解也是一种在国际商事争议解决中被广泛采用的方式。在 一些发达国家，将这种方法称为选择性的解决争议方法(Alternative Disputies Resolutio n,简称ADR)。ADR程序是以调解手段为主体并伴有法律约束力的独特解决方式，其主要特点 是：要求当事人双方的高级行政管理人员直接参与解决争端的全过程；使当事人能集中 精力在争议的核心问题上，而不是浪费在程序性事务的协议上；ADR程序中的一切言论、 行为均不得在其后的仲裁或诉讼程序中引用。ADR是提供一个程序群(Group of Procedures) ，由当事人根据案件的特殊性质，任择一种程序进行调解、仲裁。它大致包括和解、调解与调停、迷你法庭(Mini-Trial or in Vitrotrials)、法定强制仲裁(Compulsory or Statuto ry Arbitration)、非拘束性之美国公共援助中心程序(简称CPR)、争议审查委员会(简称DRB )、争议顾问(协调人)制度(Dispute Adviser of Intervener)、技术性专家鉴定(简称TEAM) 、情事变更之契约改定程序(简称ACP)、急迫性之仲裁预入审程序(简称PRP)等种类。ADR使 当事人能够友好地解决他们之间的争议，因此在一些发达国家颇受当事人的欢迎。 3.仲裁 当事人不愿协商、调解的，或协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成 的仲裁协议，提交仲裁机构仲裁解决。有关仲裁的具体内容在本章第二节中作专门介绍。 4.诉讼 当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院提起诉讼。但 是，如果有仲裁条款或仲裁协议的，则任何一方都不能单方面向法院起诉。有关诉讼的具体内容将在本章第三节中作专门介绍。 二、国际商事争议解决的法律适用 在国际商事交易中，一个合同可能具有多种连结因素，因而涉及到若干不同国家的法律。如 果合同在某方面出现了纠纷，而有关国家的法律就该纠纷的解决有不同的规定，那么到底应该适用何国的法律来处理该争议呢?即如何确定合同的准据法的问题。对此，在学说上有“?客观论”与“主观论”两种不同的观点。“客观论”认为，合同的准据法就是那个在客观上 最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律，例如德国法学家萨维尼认为，最适合于合同的法律是合同的履行地法。而另一德国学者巴尔则认为，债务人的住所地法是最适合于合同 的法律。“主观论”则认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有 在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。这也就是“意思自治”原则，目前各国在处理国际合同的法律适用时 ，主要采用这一原则。 (一)“意思自治”原则 1.“意思自治”原则的含义 “意思自治”原则最初出自法国法学家杜摩兰的《巴黎习惯法评述》一书，在该书中，杜摩 兰提倡统一法国各地的法律，并且提出在合同关系中，应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表 明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向。由于“意思自治”原则与资产阶级民法 中“契约自由”原则相吻合，反映了资本主义商品经济发展的客观需要，所以它得以为许多 国家的立法和司法实践所广泛采纳，成为确定合同准据法的最普遍的原则。 “意思自治”原则的优点主要有两方面：首先，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法 律关系的稳定性；其次，在处理合同争议案件时，它可以使受案法院减少或避免为解决复杂的国内、外国法律冲突问题而产生的麻烦，有利于争议的迅速解决。 2.当事人协议选择法律的方式、时间和范围 (1)当事人协议选择法律的方式。当事人选择法律的方式一般有两种，即明示选择和默示选择。 明示选择是指合同双方当事人以某种特定的方式，明示表示合同应予适用的准据法。最通行 的方法是在合同中列入“法