民法的历史发展,未来走向.docVIP

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民法的历史发展,未来走向.doc

三?利益衡平与道德进化-以正义诠释为内容的价值分析   不同社会主体利益矛盾和冲突使得国家公权和正义法则不断向市民社会渗透和浸入,而“正是在多元利益的冲突、互动和整合过程中,法律的至上性和普遍性才得到逐步确认”[22],同时三权分立下的司法更全面广泛地进入立法领域以实现实质正义。市场经济高度发达的今天,道德因素越来越多地进入法律,特别是那些公认的商业道德进入法律规则成为一种必然,道德丰富了法的内涵和精神,又使得道德具有了某种程度上的法律约束力和强制性。道德与法地不断渗透和融合使得正义的形态经历了从道德正义到法律正义的过渡历程。   (一)社会正义的实现方式与利益衡平   “公平,在客观上看来,并不严格地构成慈善的道德责任要求或对他人提出慈善的要求;但是,谁以公平的理由坚持要获得任何东西,就等于提出了他的权利。”?[23]在处理民事主体利益纷争的时候,并没有一个可以据以裁判的规则和依据,诚信原则承担了这一重任。我国通说将诚信原则理解为三方利益平衡:民事活动当事人双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡。在当事人利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己义务的注意对待他人事务,不得损人利己,保证法律关系的当事人都得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人的利益失去平衡时,应进行利益调整,使利益平衡得以恢复,由此维持一定的经济秩序。在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使它们。[24]   受日本学者的影响,我国法学界也开始对讨论利益衡平(量)论。利益衡量论是在与概念法学相对立的情形下出现并发展的,其价值所在在于“归结为定分止争的妥当的基准”。[25]基于庞德把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益,有学者进一步拓展并认为权利由两个要素构成即权威和利益,利益则具体分为当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益等,并指出当制度利益无缺陷时排除衡量,当制度利益有缺陷时在法律框架内进行衡平者,当制度利益违背社会公共利益时,要大胆抛弃。[26]利益的考量与取舍是正义构建和实现的一种方式,同时也是化解纠纷和民事司法的有效手段。诚信原则的目的即在于追求一种妥当性,这种妥当性的考虑是基于法官的主观正义和分配正义的理念,而这种一般正义和具体正义的统一的价值取向正如庞德所说,“意味着那样一种关系的调整和行为的安排,它能使……满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能给他以满足”。?[27]   就法律体系而言,诸多原则间可能彼此矛盾,同一法律层级和不同法律层级的原则可能会冲突和倾轧,当然首先是下位原则服从上位原则的统制和协调,但在同一位次特别是最高位次的原则发生矛盾时,那么这时原则间的衡平取舍则决定于具体的个别的原则在这个层级体系中价值和地位如何。对于具体的法律条文的使用,基于现实司法情况的多变性及诚信原则外延的不确定性,司法者在具体案件中可以依托它所包含的衡平精神,“根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能”?[28],来限制、补充、协调其他规范的使用从而追求具体和实质公平。社会正义在这里通过司法机关基于利益衡平的自由裁量得到实现,当事人的正当利益得到法律意义上的评判和承认,民事流转效率和社会基本尺度同时达到满足和最优。   (二)诚信伦理的现代诠释和道德进化   诚实信用是指民事主体对自己参与的经济活动的一种商业道德上的积极作为,从主客观方面对自己作出约束和承诺,即“客观上要求主体有好的行为和主观上要求主体具有毋害他人的内心意识”?[29].现代伦理学将诚信伦理观念从品德层面上升为责任层面、从特殊领域调整上升为社会普遍规制、从观念意义上升为制度约束。[30]被提升了的诚信理念在市场经济的土壤里得以更进一步的具体化,“在实际操作层面,制度伦理就是伦理制度化,是指人们把一定社会的伦理原则要求提升,规定为制度”?[31],即诚信不仅是市场经济的灵魂和道德基石,还是市场主体的行为约束规则和交易秩序的制度佑护和保障。市场主体在交易过程中恪守信用,讲求信誉,在取得市场信息方面做到“三公”,认真履行先合同义务,不为欺诈,相互尊重,相互信任,从而获得和保守各自凭籍自身资质和能力应得的经济利益和市场份额。   从另一方面讲,基于亚里士多德的“性恶论”,市场主体从现实或假想受害者的角度出发,会自然而然的避害趋利、在经济活动中采取稳健、保守、审慎的经营原则,体现一种对契约自由的天然恐惧,这也是一种对市场道德风险的消极逃避。而作为市场宏观调控的工具和手段-法律规则,在确定游戏规则的同时不会将诚信原则排斥在法律之外而使商业道德游离。这也是一种基于交易安全的考虑,干涉契约自由而构建某一层次上的制度正义

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