09律政名师精讲班陈永生刑法讲义.pdfVIP

09 年刑法学授课提纲 ———陈永生 需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上 不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自 08 年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外， 有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。 2009 国家司法考试大纲刑法内容的调整 在今年的司法考试大纲公布之前，社会上就已经流传，说今年司法考试大纲刑法部分调整非常大。从 现在公布的大纲来看，刑法部分的调整确实比较大，不过，对考生复习备考其实影响不大。具体而言，今 年的司法考试大纲刑法部分有以下调整： 一、犯罪论体系进行了调整 我国传统犯罪论体系来自前苏联，是一种“大一统”的犯罪构成理论，具体而言，包括主体、主观方 面、客体、客观方面四个方面，既包括对犯罪行为客观违法性的评价，又包括对犯罪行为人主观有责性的 评价。按照传统犯罪评价方法，只要符合犯罪构成要件，通常就认为构成犯罪。这种犯罪构成评价方法过 于笼统，缺乏层次，因而多年前，许多学者就主张借鉴西方大陆法系的犯罪论体系，对我国的犯罪论体系 进行改造。今年的司法考试大纲实现了这种调整，应当说是值得肯定的。不过，这种调整的意义主要在于 理论上，只要刑法没有修改，对司法考试影响不大，甚至可以说没有影响，因而考生没有必要担心。之所 以说犯罪率体系的调整对司法考试影响不大，主要有两点理由： 第一，新的犯罪论体系只是对传统评价犯罪的诸项条件进行了重新排列组合，而没有增加新的条件， 也没有修改原来的条件。具体而言，按照我国传统犯罪论体系，评价一项行为是否构成犯罪，首先看是否 符合犯罪构成，然后看是否存在正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，如果既符合某项犯罪的犯罪构 成，又不存在正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，就认为构成犯罪。而按照新的犯罪论体系，评价 一项行为是否构成犯罪，要进行依次递进的三个阶段的评价：一是是否具有该当性，也就是是否符合犯罪 构成要件；二是是否具有违法性；三是是否具有可责性。那么，犯罪论体系修改后对犯罪三个层次的评价 与我国传统上对犯罪的两个层次的评价是什么关系呢？ 首先我们看看第一步：该当性。需要大家注意的是，尽管修正以后的犯罪论体系对犯罪的第一步评价 该当性也是评价犯罪行为是否符合犯罪构成要件，但这里的犯罪构成要件与传统的犯罪构成要件相比，包 含的内容已大大减少。修正后的犯罪构成要件侧重的是犯罪行为，包括行为、行为的主体、行为对象、行 为结果、行为与行为结果的因果关系五项内容。并且，这里的行为主体仅包括自然人主体与单位主体、一 般主体与特殊主体等问题。那么，传统犯罪构成要件中的刑事责任年龄、刑事责任能力，以及犯罪主观方 面，也就是故意与过失、目的与动机、认识错误等问题挪到哪儿去了呢？挪到犯罪评价的第三部有责性里 去了。另外，传统犯罪构成要件中的犯罪客体被换成了法益，并且被大大弱化，传统刑法教材讲犯罪客体 时必讲的一般客体、同类客体与直接客体，简单客体与复杂客体等内容都被删除了。 第二步评价违法性实质上是指侵犯了刑法所保护的利益，形式上是指违反了刑法的禁止或命令性条 款。由于符合犯罪构成要件的行为通常都具有违法性，也就是说，符合第一项条件的通常都符合第二项条 件，因而违法性主要是从反面评价，也就是考察是否存在正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由；只要不 存在这些排除犯罪的事由，就认为具有违法性。而正当防卫、紧急避险是我国刑法作出了明确规定的排除 犯罪的事由，以前的大纲就规定必须掌握，因而增加对违法性的评价并没有增加考生的负担。 第三步可责性我们刚才已经说了，主要包括传统犯罪构成中的刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯罪 主观方面；除此以外，还包括两项阻却责任的事由：一是是否存在违法性认识可能性，二是是否存在期待 可能性。刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯罪主观方面是传统犯罪构成中就有的，因而今年的考试大纲 没有增加考生的负担自不待言，即使是违法性认识可能性以及期待可能性，尽管是我国传统犯罪构成理论 所不包含的，但是去年的司法考试大纲就已经增加进来了，并且去年司法考试还考了一个违法性认识错误 的题目，因而就今年而言，应当说也没有增加大家的负担。 第二，根据有关方面透露的