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行政处罚和刑罚处罚适用竞合研究 作者：代春波　　时间：2008-05-23 10:17　　新闻来源：《浙江检察》　　【字号：大 | 中 | 小】 ? 一、问题的提出 通常情况下，一个违法行为其性质是行政违法行为还是犯罪行为根据行为的情节轻重、数额多少、危害后果大小即能判定。相应地，针对这两种不同性质的行为应采取不同的制裁措施：行政违法行为应处以行政处罚；犯罪行为应处以刑罚处罚。但是，司法实践中有些违法行为往往同时违反行政法规范和刑法规范，具有行政违法和刑事违法双重属性，造成适用行政处罚和刑罚处罚竞合的情况。比较典型的是，当行政机关查获行政违法行为后无法立即判断该违法行为是否构成犯罪，从而先行适用了行政处罚，后又发现该行为触犯刑法的情况。为直观的说明这种问题，我们先来看一则真实的案例： 案例1：2007年11月9日，苏某前往某加油站加油，因工作人员要求其排队等候与附近好事者黄某发生口角，并对其进行殴打，致使该人受伤，随后派出所对其作出行政拘留十天，并处罚款500元的行政处罚。拘留结束当天，黄某经鉴定为轻伤，公安局遂对苏某以故意伤害罪立案侦查，并作出刑事拘留的决定。 此案的问题在于：第一，行政拘留和罚款执行完毕后，需要追究苏某的刑事责任，再行刑事拘留或逮捕，是否需要先行撤销行政处罚决定后再执行刑事拘留；第二，如果苏某的行为构成故意伤害犯罪，根据刑法规定，对其执行的行政拘留可以折抵刑期，但是由于故意伤害罪不可能对其处以罚金刑，故对其罚款也无以在罚金中进行折抵。所以，是否需要先行撤销已经执行的罚款行政处罚决定。 对此，公安部2006年8月颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第六项规定：“违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷。该规定表明，在公安机关对违法行为进行行政处罚后若发现该行为涉嫌犯罪，则可以直接转为刑事案件办理，已经作出行政处理决定的只需将决定书附卷即可。”据此，本文案例1中苏某的行为已经公安机关处理，且已经作出行政处罚决定书，在发现其行为涉嫌犯罪后即可转为刑事案件办理，而无需撤销该行政案件以及行政决定。但是该规定仅是公安机关的部门规章，当公安机关将该类案件提交检察机关批准逮捕时，对公安机关已经作出的行政处罚决定如何处置，并没有上位法加以规定。 ? 二、法理分析 上述问题涉及到的是行政处罚与刑罚处罚适用竞合时如何衔接的问题。对此，学界有如下几种主张： 1、选择适用。 该观点认为，只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种，而不能并施。其理由是，行政处罚和刑罚处罚二者都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，二者是类似的；在一般预防与个别预防的机能上，二者也是互为交错的。[]根据“一事不再罚”原则，只能选择适用行政处罚或者刑罚处罚，否则不符合处罚经济原则，有可能加重当事人的责任，侵蚀当事人的权力，有悖法的相应性和正义性。至于具体的选择方式，有人主张按照“重罚吸收轻罚”的原则单独以刑罚；也有少数人主张根据有利于行为人的原则适用行政处罚。 2、合并适用。 该观点认为，行政处罚与刑罚可以合并适用，即既要适用行政处罚，又要适用刑罚处罚。理由是，刑罚与行政处罚虽然同属公法性质的制裁措施，但是不论在功能上还是形式和性质上均存在较大的差异，除此之外，二者的实施还涉及行政权和司法权的关系。因此，二者的适用不应遵循一事不再罚的原则，而应当合并适用。[] 3、附条件合并适用。 该观点认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以合并适用，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除执行。其理由是单纯的选择适用或者合并适用行政处罚和刑罚处罚都可能导致行为的违法性与处罚不相适应的情况：前者可能导致一种处罚不足以制裁违法行为，处罚失之过轻；后者则可能导致双重处罚，处罚失之过重。所以，索性把是否执行另一个“罚”的自由裁量权赋予相应的执法机关，由其决定是否需要合并适用两种处罚。 以上三种观点中，笔者认为第二种主张更为合理，也更符合实际，理由如下： 1、司法实践中，支持选择适用观点者为数不少，其反对合并适用的主要根据是合并适用违背了“一事不再罚”原则。 从理论上来看，一事不再罚引申自罗马法上的“一事不再理”原则。一事不再理（non bis idem）是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。[]适用于刑事案件，一事不再理与英美国家的“防止重复定罪和刑罚的危险”（Protection against double jeopardy）原则相类似，这一原则又被译为一事不再理，它指禁止使一个人因其同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，亦即在