论反垄断的豁免制度及必要性.docVIP

论反垄断的豁免制度及其必要性 李俭 江苏南京龙蟠律师事务所 合伙人 , 施君 南京理工大学 审计法规处副处长，副教授 　　 　　一、垄断的概念及反垄断立法的目的 　　何谓垄断?作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。 　　现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展;而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。 　　二、美国和德国的反垄断立法的演变 　　自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。 　　自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调;在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争?美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。 　　德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。 　　但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中