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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 任意诉讼担当的类型化分析　　(四)团体诉讼中的任意诉讼担当 　　1.德国的团体诉讼 　　团体诉讼(verbandsklage)是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出处分的专门性制度。传统的德国团体诉讼是以维护团体的共同权益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止和预防保护的功能。法院针对该团体的判决效力虽不能直接及于团体的每一个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。[6](151)德国规定团体不作为之诉制度的法律主要有《反不正当竞争法》、《不作为之诉法》、《反限制竞争法》、《实用新型法》以及《商标法》等。传统的团体诉讼并不需要权利人的授权，而是基于法律的明文规定而享有片面的诉讼实施权，并且团体的诉讼实施权与其成员的诉讼实施权属于竞合的诉讼实施权，彼此并不相互排斥，因而，团体诉讼并不会对个人的诉权造成侵蚀。 　　然而，在消费者保护法和不正当竞争法领域里，广泛地存在着扩散性利益的损害。受害人由于损失不大而缺乏进行诉讼的动力，而传统的团体诉讼模式也不允许团体提起积极给付之诉。这严重的限制了公益诉讼的发展，因而近些年来，德国立法者一方面通过示范性诉讼来弥补传统团体诉讼之不足;另一方面改革团体诉讼制度，有限制地许可公益团体接受受害成员的授权而提起积极索赔之诉。2004年8月8日，德国立法者在《反不正当竞争法》中，引进了利润穷尽之团体诉讼(skimming-off action)，但是败诉风险由团体独立承担，而胜诉所获得的利润则归国家所有，因该制度缺乏激励机制而倍受德国学者批评。此外，立法者为避免被告重复赔偿而规定，如果被告在团体诉讼中吐出所有利润之后被法院判处赔偿消费者个人损失的话，那么，被告可以要求返还该赔偿金，这一机制导致了繁重的行政负担，也增加了法律的不确定性。[7]在德国的利润穷尽之团体诉讼里，团体的诉讼实施权和私人的诉讼实施权之间存在着主辅关系，也就是说私人受害人享有独立的诉讼实施权，而团体享有补充性的诉讼实施权。团体提起穷尽利润之诉的理论基础在于法律的明文规定，即不属于法定的诉讼担当、任意诉讼担当、信托或者诉讼信托，而在于法律赋予了其实体管理权，基于实体管理权而实施的诉讼模式。其诉讼实施权对私人受害人的诉讼实施权构成补充，从而穷尽违法经营者所获得的所有利润，使非法经营者丧失违法经营的经济动机，从而促进市场经济的健康发展，因而具有公益性。 　　可见，德国团体诉讼包括传统的不作为之诉和新型的穷尽利润之诉两种模式。但是，提起团体诉讼的团体拥有独立于私人受害人的法定诉讼实施权。德国学者对该诉讼实施权的法理基础有诉讼担当说、不作为请求说、起诉义务说、民众诉讼说等不同观点。我们认为，尽管在不作为之诉中团体的诉讼实施权和私人受害者的诉讼实施权之间是并行关系，而在穷尽利润之诉中则是主辅关系，但是，作为这两种团体诉讼基础的诉讼实施权都是基于法律规定而独立地享有争讼标的实体管理权，当然地享有相应的诉讼实施权。首先，团体诉讼并不是基于诉讼担当而产生诉讼实施权。因为诉讼担当的诉讼结果当然地对实体权利人产生拘束力，而德国团体诉讼中则不然，私人受害者可以自行诉讼，而不受团体诉讼裁判的拘束。其次，团体诉讼不是基于信托而产生诉讼实施权。因为实体权利人并没有将实体权利信托给团体，而且实体权利人可以以自己的名义起诉。再次，团体诉讼不是基于诉讼信托而产生诉讼实施权。尽管说，团体诉讼具有公益性，可以适用诉讼信托，但是，由于实体权利人并没有将实体权利信托给团体，也可以自行诉讼而不受团体诉讼的影响。最后，我们认为，德国团体诉讼的理论基础在于团体基于法律的规定而享有的独立于个体权利人的社会事务管理权、处分权。 　　综上所述，团体诉讼原告起诉时，并非受团体会员的委托而诉讼，是原告自己主张自己的实体权利而诉讼，故与担当诉讼有别。与团体诉讼原告遭败诉判决时，是以原告之诉无理由而驳回其诉，非以不合法为驳回其诉的判决理由。[8] 　　2.我国台湾地区的团体诉讼 　　我国台湾地区解决多数人诉讼的传统模式为选定当事人诉讼。但是，近年来，为了解决扩散性小额利益纠纷的诉讼问题，我国台湾地区2003年修改其“民事诉讼法”时，增订第44条之1至第44条之4分别规定以公益社团法人为主体的团体诉讼和以受损害之当事人为主体的团体诉讼，这就是其一般法规定。此外，在“消费者保护法”、“证券投资人及期货交易人保护法”中对团体诉讼进行了详尽的规定，这就是其特别法规定。从整体上来说，