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美国国际投资法理论和实践的晚近发展 浅析美国双边投资条约2004年范本 张辉 武汉大学国际法研究所 副教授　　关键词: 美国;双边投资条约范本;国际投资法;国际仲裁 　　内容提要: 美国双边投资条约2004年范本反映了其国际投资法理论和实践自1990年代以来发生的变化。范本澄清了公平与公正待遇以及征收的内涵，在一定范围内照顾了公共利益和投资者私人利益的平衡。它将透明度原则引入国际投资法领域，并提出建立仲裁上诉机制以统一对国际投资法的解释和适用，这两项内容特别是后者将对国际投资法和仲裁法产生重大影响。 　　美国是世界上最大的资本输出国和输入国，一贯所坚持的对投资的高保护标准，在国际投资法领域有着重大的影响。由于发达国家和发展中国家立场分歧严重，达成普遍性多边投资公约的可能性微乎其微。因此美国非常重视缔结双边投资条约，试图通过逐个击破的方式，使自己所主张的国际投资法标准经由双边条约实践被接受为普遍的习惯国际法。 [1]为规范这种缔约实践，美国从1982年开始制定双边投资条约的范本(Model BIT)，作为谈判的基础。这一范本在1994年曾进行较大修订，而在2004年2月，该范本再次重大修订，反映出美国在投资保护立场上出现了一些新的变化。 　　一、美国双边投资条约2004年范本的起草情况 　　从国际法角度看，美国双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一个指导美国谈判的框架，一旦美国决定与某个国家谈判双边投资条约，那么谈判将在该范本的基础上进行。由于美国在政治、经济等各领域的优势地位，其谈判对手往往很难拒绝采用美国条约范本的表述，最终达成的约文和范本常常大体相同，尤其是在一些重要条款上，甚至只字不差。 　　美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于，1994年之后的10年间，伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践，国际投资法领域出现了一些新的动向，涉及到投资者与东道国利益的协调。 　　在美国，范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责，此外还涉及到两个咨询委员会，一个设在国务院，一个设在贸易代表办公室，其组成成员来自有关利益方，包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折，但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。 　　2004年范本正文共37条，分A、B、C三节，A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件，分别涉及习惯国际法和征收的定义，缔约方法律文件服务中心，以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本，2004年范本在内容上要详细得多，篇幅增加到40页，并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化，另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中，该范本的这些主张都被吸收进新的条约中，包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。 　　限于篇幅，本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。 　　二、公平与公正待遇 　　2004年范本和1994年范本一样，都规定了公平与公正待遇原则(Fair and Equitable Treatment)，同时还规定了充分保护和安全原则(Full Protection and Security)，并将二者置于“待遇的最低标准”(Minimum Stand-ard of Treatment)这一标题下。 　　公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用，可以说反映了投资条约的约文标准，但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中，从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。 [2]因此对于公平与公正待遇的内容，国家之间在理解上存在分歧。 　　即使在发达国家学者中，对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为，公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼，因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。 [3]另一部分学者则认为，公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇，还来自其他国际法渊源。 [4]此外，还有学者认为，公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准，专属于国际投资法，因此其内容有别于国际最低标准待遇。 [5] 　　在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中，仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，而不将其局限于习惯国际法，从而使得这一