第6章 工程施工合同的谈判、签订与审查.pptVIP

第6章 工程施工合同的谈判、签订与审查 6.1 合同的谈判 6.1.1 双方合同谈判的目的 定义：合同谈判，是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供信息和依据。 开标以后，发包方经过研究，往往选择几家投标者就工程有关问题进行谈判，然后选择中标者——这一过程被称为谈判。 6.1.2 谈判的过程 1.谈判的准备工作 (1)收集资料 (2)具体分析 (3)拟订谈判方案 2.明确谈判内容 (1)关于工程范围 (2)关于合同文件 (3)关于双方的一般义务 (4)关于工程的开工和工期 (5)关于材料和操作工艺 (6)关于施工机具、设备和材料的进口 (7)关于工程维修 (8)关于工程的变更和增减 (9)关于付款 (10)关于争端、法律依据及其他 6.1.3 谈判的策略和技巧 1.高起点战略 2.掌握谈判议程，合理分配各议题的时间 3.注意谈判氛围 4.避实就虚 5.拖延和体会 6.充分利用专家的作用 7.分配谈判角色 6.2 合同的签订 6.2.1 订立工程合同的基本原则及具体要求 1.平等、自愿原则 2.公平原则 3.诚实信用原则 4.合法原则 6.2.2 订立工程合同的形式和程序 1.订立工程合同的形式 2.订立工程合同的程序 (1)要约 (2)承诺 6.2.3 工程合同的文件组成及主要条款 1.工程合同文件的组成及解释次序 2.工程合同的主要条款 案例分析：6-1 对合同条款的理解不同而导致的损失 在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40cm，在40cm以内的超挖工作量由总包负责，超过40cm的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40cm的情况，总包拒付超挖超过40cm部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40cm以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40cm之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。 【解析】 当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但是在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字，如果局部超挖达到50cm，则按本合同的字面解释，40cm-50cm范围的挖方工作量确实属于“超过40cm”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。 6.3 合同的审查 6.3.l 合同效力的审查 1.订立合同的双方是否具有经营资格 2.工程施工合同的主体是否缺少相应资质 3.所签订的合同是否违反分包和转包的有关规定 4.订立的合同是否违反法定程序 5.所订立的合同是否违反其他法律和行政法规 6.3.2 合同内容的审查 1.确定合理的工期 2.明确双方代表的权限 3.明确工程造价或工程造价的计算方法 4.明确材料和设备的供应 5.明确工程竣工交付使用 6.明确最低保修年限和合理使用寿命的质量保证 7.明确违约责任 6.4 工程施工合同的谈判、签订与审查案例分析 案例分析6-2 2005年2月6日，被告某建筑公司与原告包工头杨某签订了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计782100元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2005年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。合同签定后，原告即组织民工200余人进场施工，截至2005年11月6日，原告组织民工完成了合同约定的工程量。2005年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元(含合同外部分工程量)。截至2006年1月10日，被告共支付原告工程款50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。 被告辩称，双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条之规定，因此双方签定的施工合同是无效合同。其二，根据双方签定的补充协议，该工程应在2002年10月1日竣工，而原告却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元(以其向发包人赔偿的损失为据)。其三，按合同约定，工程款应扣除7%的保修金即57750元，在保修期满后再支付。 法院审理后认为，原、被告双方签定的合同属于劳务合同，而非工程分包合同，因此双方签订的合同为有效合同，被告应按合同约定支付原告