浅论保护性强行法及其在涉外合同中适用——以典型案例为切入点.pdfVIP

国际私法专题一：国际私法基本理论研究 浅论保护性强行法及其在涉外合同中的适用 ——以典型的案倒为切入点 口刘非非’ 内容摘要保护涉外民事法律关系中弱方当事人的利益已经成为国际私法的重要价值取向， 各国为保护本国的消费者、劳动者与本国根本经济利益制定的实体强行法(直接适用的法)对涉 外合同中弱者的保护起到重要的作用．由于强行法内容广泛，类型众多，因此立法不太可能一一 指出，其适用很大程度上是国家政策导向结果，也要依靠法官的自由裁量。强行法的适用结果是 法院地国重要政策和利益的实现，我国的经济法应该在弱者保护中发挥应有的作用。本文阐明了 强行法的概念和特征，辨析其与公共秩序保留的区别与共同作用，并着重探讨了它的在涉外合同 中的具体适用和限制。 随着国际经济交往越来越广泛和深入，涉外合同也在经济生活发挥着更为深广的作用。在大 量的涉外合同中，当事人双方的经济地位和社会地位不一定都是平等的。在很多类型的合同中， 比如涉外消费合同和雇佣合同，当事人双方并没有平等的议价地位，弱势一方面对可能对自己的 利益构成损害的条款无可奈何，只能选择接受或者放弃。对于纯粹的内国合同，各国民法一般都 有保护弱者的法律规定，但涉外合同因为其涉外因素，可能会适用外国法并由此排除内国保护性 法律规定的适用。此时内国法律是不是就束手无策?答案是否定的。为了保护合同弱势一方的合 理利益，内国常常引用强行法排除涉外合同原本应适用的准据法—一实际上这样的做法非常普 遍。 一、强行法的由来及其特征 所谓强行法，简单地来说就是由国家制定的，在效力上高于冲突规范而直接适用于某种国际 民事或契约关系的法律规范。虽然当事人意思自治原则已经作为一般原则被规定下来，但是内国 的强行法依然不可以通过选择法律规避，也就是说即使合同法律选择条款选择了外国法律，仍然 会被内国相关强行法排除而直接适用强行法。强行法的概念由来已久，被称为“经典冲突法多边 体系之父”的萨维尼就明确表示：多边主义的体制(国际私法赖以存在的基础)必须受到多种法 律的限制，这些法律的自身所带有的极其重要的性质，不允许异邦的法律得到那么自由的适用。 在萨维尼的定义中，①这种法律具有必须遵守的积极、特有和重要的特性，它们反应的应该是公 共的而非私人的利益，一般是用于保护法院地的道德价值和公共利益，而且很少由立法者予以明 确规定。 有讽刺意味的是，虽然强行法的适用范围有了极大的扩展，但是依然保持了萨维尼时代“极 少在立法中明确规定”的特征。而且由于现代国家利益的多样化，社会生活也越来越复杂，立法 ’武汉大学国际法研究所2007级博士生。 ontheConflict 。Savigny,TreatiseofLaws,Guthrietranslation,2nded,1880，p．76． 2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集 者要应对种种难以预料的难题、保护国家多方面多层次的利益，更加促使其在制定法律的时候采 取模糊概括的手段，以给具体接受案件的法官留下足够的裁量空间。这在强行法上就表现为虽然 立法中罕有规定(不管是由冲突法指引还是自身规定强制性)，但是在实践中却为受案法院广为 引用，涉及广泛的法律部门，在性质上横跨公法、私法、甚至也包括程序法。要给这些数量巨大 的法律下一个明确的定义或者作出完整的论述是非常困难的。卡里罗萨尔塞多在《海牙国际法学 院讲义集》1978年第2卷中认为，最好由立法者对“警察法’’的特殊性作出解释，这样的观点却 并没有成为现实，因为这类法律太多并且有各自的针对性，不可能建立一个明确的一般标准。∞因 此，本文也并不奢望对强行法有全面的介绍，仅论述一些与涉外合同法律选择条款规制有关的强 行法问题，并尝试着按照强行法设定的目的对它们在实践中的适用进行一定的阐述。罾 二、强行法与公共秩序保留的区别与共同作用 说到强行法，就不得不提到公共秩序保留。两者的都具有的强行性和保护价值的相似性使得 在传统的理论中，学者倾向于把两者认为是同一种东西。的确，两者是有相似之处，例如，他们 的目的都是为了保护法院地的某种重要的利益排除原本准据法的适用，而且我们也毫不否认，强 行法在很多时候反映的就是一种“公共秩序”的要求。但是，这两者还是不同的： 首先，公共秩序保留更加表现为一种制度或者说是原则，是一种兜底性的规定，日的是