在历史丛林里穿行的中国法理学【荐】.docVIP

在历史丛林里穿行的中国法理学 ——舒国滢 　　法理学这门学问之于新中国的发展，可以说一言难尽。解读这样一个历史，其头绪众多、线条杂陈，每个人的视角或有不同。我天性怠惰，不勤于爬梳材料，只得蜻蜓点水，以较为简略的方式检视其可见的表象背后的诱因。更确切说，我只想在本文中提出一些法理学发展的问题，并就这些问题的源起谈谈个人的管见。这些问题始终伴随并困扰着法理学的专业研究者，迄今尚无清晰的答案。 如何看待法理学发展历史之“断裂”？ 　　法学有制度依赖性，中国法理学的发展也没有超越“制度的历史之域”。新中国法律制度发展的历史，同样也是其法理学发展的历史。如果我们简化其每个历史阶段的具体情景的描述 ，那么就会看到一个重要的历史现象：法理学经历了一次学问传统的“断裂”。 　　中国的法理学有没有自己的学问传统？回答这个问题需要更为宏观的认识框架。我在《从方法论看抽象法学理论的发展》这篇文章中曾经提及“哲学家的法理学”和“法学家的法理学”的概念 ，但这些概念能否用在中国法理学之发展历史的考察尚待斟酌（假如我们把儒家、法家、道家、墨家等学派有关法律的学说也视为法学理论的话，那么也许中国历史上有本土的“哲学思想家的法理学”）。不过有一点可以肯定，中国之“法学家的法理学”传统决非“旧学”传统的余绪，而是在“西学东渐”、西方法学知识传播，特别是现代大学设立法科之后才逐渐形成的，是西方法理学的知识传统和模式在中国引入的结果。整体上说，这个学问传统是在1900年以后才渐次明朗化的 ，并且带有英美和欧陆法理学传统影响的痕迹，尤以英美的风格影响为重 。尽管当时中国的法律学者在法理学研究上的原创性成果尚未形成规模，但确实也有像东吴大学法学院院长吴经熊教授（John C.H. Wu，1899－1986）这样的法学家作为“综合法学派”的代表人物之一，受到国际法理学界的承认 。应该说，当时的法学者大多怀携西方法学教育之知识、技艺，心系国家法制建构之职志，徐有匡扶中国法学（包括法理学）之夙愿。例如，吴经熊先生在20世纪之初就曾提出了一个踌躇满志的设想：“中国法学家也能够很快有在法学上普遍被承认的贡献，这门学问的中心为什么将来不能在中国呢？” 正是本着这样的信念，吴经熊依靠个人的努力在英美世界展现中国法律思想之文化特性，在法理学领域开辟一片新的天地。当时大学法学院的法学专业刊物也有同样的志向，秉承法律学问之严谨求实的精神，注重务实，倡导学理研究，介译西学，为民国时期的法学传统及风格的形成做出了一定的贡献。笔者在翻检1923年（民国十二年）创刊的朝阳大学《法律评论》（江庸创办）时发现，该刊在80年前刊出的文章和论题（如法学方法论）在今天看来仍属无人涉猎的领域。譬如，在《法律评论》第9卷第134号（1933年）上就曾发表过德国法哲学家、国际法哲学与社会哲学协会（IVR）及其会刊创立人之一（另一位是新黑格尔主义法学的代表人物约瑟夫?柯勒〔Josef Kohler〕）的伯罗茨海默（Fritz Berolzheimer）的文章。我相信，目前法理学界了解IVR 组织及其职能的中国学者不少，但真正知晓伯罗茨海默的人则寥寥无几。此为后话，容他处再议。回到正题上：尽管民国时期的法学家们积极努力，我仍然把当时的法理学传统看作是“过渡形态的”——一种发展中的法理学传统：其表现为由介译西学为主的法理学向原创性法理学研究的转变，由法理学家个人独立的研究向由若干法学家共同承续之稳定的学术传统转变。照此路径发展，中国形成若干法理学学派，与国际上相应的法学派构成平等对话、相互补益，甚至实现吴经熊“法学这门学问在中国”的理想也不是没有可能的。 　　但历史并未按照学者们的想像来发展，也不依学者个人的主观好恶和个人的意志来推进。1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》从根本上改变了法律历史及法学历史的走向。该指示第5条明确规定：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。……司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法令、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。” 新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”，连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位，需要建立新的革命的法律制度，这种迫急的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治