从构建和谐社会的视角探讨诉讼契约.pdfVIP

598公正司法与构建和谐社会 易前双方的理性预期，而不必定是交易的实际后果。在现实生活中，完全可能出现一种情 况，即订立契约后，双方的预期被后来的现实所打破，以至于交易或契约的一方甚至双方 无利可图、利益受损。但是，。即使出现这种情况，也并不能改变契约发生的上述前提。因 此，契约实质上隐含了平等、自由、功利和理性的原则。① 诉讼契约和私法上的契约都属于契约，因而也具有契约的一些特征。首先，诉讼契约 的订立人都是平等的诉讼主体。②在诉讼中，当事人双方的诉讼地位平等，有法律赋予的 相应的诉讼权利和诉讼义务。其次，订立诉讼契约是出于自愿，当事人之间可以对诉讼上 的行为进行约定或者承担义务。再次，当事人之间达成诉讼契约时，往往出于理性和功利 的考虑，目的是使交易成本更低。最后，诉讼契约是当事人之间意思一致的合意。只有双 方当事人的意思表示一致时，才达成诉讼契约，产生一定的法律效果。 综合前面的分析，笔者认为，所谓诉讼契约，是当事人以协商、合意的方式处理程序 性事项和实体性权利义务，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。诉讼契约可以保 障整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分，尊重当事人的自由选择以及对选 择结果的肯定，使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体现，在整个民事诉讼 中也能够得以体现——民事诉讼程序、请求内容、证据提出、证明责任的分担等等都将受 到当事人之问契约的约束。作为国家司法机关的法院更多地成为契约自由的消极保护人， 民事诉讼也将更多地依赖于当事人的意志，尊重当事人的意志。民事诉讼的处分原则、辩 论原则和当事人平等原则是私法原则在民事诉讼领域的延伸，也是当事人诉讼契约的基本 法律保障。 二、诉讼契约存在的合理性及其功能 (一)诉讼契约存在的合理性 契约通常是私法上的范畴，能否在民事诉讼这个带有公法性质的程序中输入契约的思 想是值得我们思考的问题。19世纪后叶，诉讼契约普遍不为学者所接受。大多数学者还 从诉讼法上“禁止任意诉讼”的原则(Verbotdes 未予以规定的合意，应当视为法律之当然禁止。 所谓“禁止任意诉讼”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件 等等，均由法律加以规定，不许当事人任意变更。其理由在于：如果允许当事人任意变 更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证。所以，只有在例外情形即在诉讼法 上有明文规定的场合，当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。笔者认为，他们 的想法也不能成立的。理由在于：第一，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外 权利人拥有的自由处分并无两样。诉讼契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主 义和选择主义的重要途径。承认诉讼契约符合以契约原理为核心、以程序正义为基干的现 ①[美]波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第115一 169页；[美]罗伯特·考特·托马斯·尤伦，张军译：法和经济学，上海人民出版社1994年版， 第293—443页。 ②本文中所说的诉讼契约特指民事诉讼契约。 第四编 替代性争端解决机制与司法调解制度599 代法的精神。 第二，“禁止任意诉讼”原则是就诉讼的形式方面而设立的，当法律为确保诉讼程序 的安定和统一，当事人实施某种诉讼行为时，应该受到限制，但这并不否定当事人合意行 为的实质方面的价值及其法律上的意义。如果当事人的合意行为不危及程序的安定，且没 有违背诉讼公平正义的原则的，其行为应为法律所允许，其决定自由及合意行为应受尊重 和法律保护， (二)诉讼契约的功能 在构建和谐社会的进程中，诉讼契约之所以被崇尚， 第一，诉讼契约克服了规则的僵化和简单化，在法律的基本框架中最大限度地追求纠 纷合情合理的解决。 民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的程序。民事争议的特性就 决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性，反映私法自治的原则。事实上，由实 体法律规范和严格的程序运作而推断出的双方的权利义务极有可能与当事人的实际利益和 实际需要产生偏差，这时当事人并不认为这样的结果就是“正义”的。有学者认为，诉 讼当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑不可避免存在着矛盾，尽管通过诉讼法 学处心积虑的精巧解释和在程序运作上不断进行改进，有可能在一定程度或在一定范围内 缓解这些矛盾，但内部的矛盾是终究无法根本克服的。①有的时候，当事人双方达成的诉 讼契约在外人看来可能是不公平的，但是如果联系到双方当