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第七章 代理法 第一节 概述 三、代理的种类 （一）委托代理 （二）法定代理 （三）指定代理 三、委托代理： [背景资料] 在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。???? 在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰著名政治家、法学家格老(Grotius Hugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论。 直接代理：代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。 间接代理：代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了本人的利益(for the account of the principal)，则为间接代理 [普通法关于代理制度的确立] 普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。 这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costace v．Forteneye)的案件中。在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商人那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏无偿 还这批货款的能力，于是被投入监狱。 柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支。 特殊的代理方式 （一）复代理： 1、概念： 代理人为本人的利益将其享有的代理权转托给他人而产生的代理，相对于本代理而言称为复代理。 例1： 解析： 乙有选任责任：即以自己的名义选复代理人，并对改任默示担保：一是品德上可靠；二是具有处理受托事务上的能力。如因此发生问题，代理人要向被代理人承担相应赔偿责任（2、3由乙赔偿） 1中，乙、丙均无过错，且未发生选任责任，所以风险由甲承担 假设在例1中，甲要买的是特级乌龙茶，而乙只告知丙买乌龙茶，后丙买了二级乌龙茶，导致甲的损失由谁赔偿？ 答：应由乙赔偿。 练习： 一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理，在下列哪些情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担？ A、委托代理人事先通知被代理人 B、委托代理人为了被代理人，被代理人表示不 同意的 C、委托代理人事先取得被代理人同意的 D、委托代理人事后取得被代理人同意的 四、无权代理（狭义） ： 1、概念： 行为人不具有代理权，而以被代理人的名义与第三人订立合同或进行其他民事活动。 2、类型： （1）根本未经授权 （2）虽有授权，但超过授权范围而为代理行为； （3）虽曾有授权，但已过期的代理行为 案例： 某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 [问题] 1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?  解析： 《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。 解析： 赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。 但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。 （三）表见代理： 一种特殊的无权代理 1、特征： A. 符合一般的有权代理的表面特征 B. 第三人有理由相信行为人有权代理 [例1]