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附赠式商品销售问题探析299 之中，形成实际上的变相涨价；赠品的质量又无保障，并不符合其应有的使用性能，这更体现了 不公平交易。 ④获得赔偿权，在商品的质量出现瑕疵或者缺陷时，经营者对消费者的人身财产损失要负 赔偿责任。 虽然消费者的以上权利确实受到侵害，但由于在司法过程中对附赠式商品销售中赠品的 法律性质没有合理界定，许多司法者在判案时持这样一种观点：赠品即是无偿赠送，它本身并 无价格，并且他们认为附赠式销售与法律所禁止的搭售行为有明显不同，因为搭售中搭售的商 品有价格，搭售只不过是一种弱势商品借强势商品销售而已，它本身是一种销售行为。正是由 于坚持这样一种观点，他们认为经营者不应当对赠品的质量承担责任，也因此造成了消费者在 因赠品质量问题受损害时其权益得不到保障的现状。 二、附赠式商品销售的合同性质和赠品性质的界定 究竟要如何合理界定附赠式商品销售中赠品的性质呢?这就先要明确附赠式商品销售合 同的法律性质：附赠式商品销售合同是发生在经营者和消费者之间的合同关系，对此合同性质 学理上有几种不同的看法： 第一种观点认为：附赠式销售合同是附义务的赠与合同，在此合同中，双方发生一方将赠 品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品的合同关系。购买商品是赠与的义务，如果义务 未能履行，则赠与合同无效。① 第二种观点认为：附赠式销售合同属于附条件的赠与合同，在此合同中购买一定价值商品 的行为是一种条件，而不是具有强制性的义务。 第三种观点认为：附赠式商品销售合同是双重合同关系，即主要是买卖合同关系，但当事 人之问也发生了赠与合同关系。21 究竟哪种观点较为合理呢?从学理上看，无论把附赠式商品销售看做附义务的赠与还是 附条件的赠与都是不合理的，因为在附赠式销售中存在主商品和赠品两种不同性质的物品，而 且既然是销售，那么销售者和消费者之间首先要发生一种买卖关系，这是两者之间基本的法律 关系，销售者赠与的目的是为了销售主商品进而获利，不是为了赠送；而消费者的目的是为了 购买主商品，而不是为了要获得赠品，赠品的获得只是购买主商品的结果，由于销售者与消费 者之间的合同目的是为买卖而不是赠送，因而两者之间只能构成买卖关系而不能是赠与关系。 所以前两种观点在根本上是错误的。他们否认了附赠式商品销售中的买卖合同关系，也等于 否认了销售者对于赠品甚至是主商品的质量责任的承担，这是极不利于消费者权益保护的，也 不符合消费者权益保护法的宗旨。 那第三种观点是否合理呢?在第三种观点中，把附赠式销售合同看做双重合同关系，首先 肯定了销售者和消费者对于主商品的买卖合同关系，这是正确的，但同时却把两者之间关于赠 品的合同关系界定为单纯的赠与合同，这似乎不太妥当。当然，如果抛开附赠式销售活动的经 济本质，只是从表面的法律关系来看待的话，这一种分析又不无道理。因为，表面上看来，赠品 的获得是在消费品购买主商品之后额外获得的，销售者并未要求额外加付金钱，消费者获得赠 ①何晓华：《劣质商品谁赔》，载《中围商法》，1999年第3期。 ②王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社1997年版，第47页。 300第七届中国律师论坛优秀论文集 品完全是无偿的。但如果依此分析，再根据《合同法》191条，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不 承担责任”，实践中就出现了许多经营者借口“免费赠送”而对造成消费者财产、人身损害的赠 品质量不承担责任的情况。正是由于对赠品性质的界定不合理，使得近年来关于赠品质量问 题投诉的案件比例连年上升，但胜诉率却一直很低，广大消费者的权益得不到保护。 既然第三种观点中把关于赠品的合同关系界定为一般的赠与合同也不合理，不能达到保 护消费者权益的要求，那么究竟应该如何对待此合同关系呢，下面让我们来作如下分析： 所谓赠与是指赠与人把自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受的行为。赠与具 有单务、无偿的特点，其本质在于双方当事人之间在经济利益上赠与人纯获不利益，而受赠人 纯获利益，这样从价值平衡考虑，法律才规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。但是附 赠式销售合同中，销售者与消费者之间的赠与并不是简单的赠与合同关系。 首先，我们要看到，附赠式商品销售中的赠与并不是经营者(赠与人)己方利益的真正减少 和消费者(受赠人)己方利益的真正增加。第一，从经济学的会计实务操作看，目前我国的附赠 式销售中，经营者都将商业赠品的价值计入主商品的经营成本