第2讲法律和法学方法.pptVIP

法律方法与法学方法 Introduction 一.法律方法概述 二.法学方法概述 “方法”（method）一词源于希腊语“沿着”（μετα）和“道路”（οδοξ），即meta和odos的合成，其本意是沿着某一道路或按照某种途径，后来即意指达到某种目标或做某事的程序或过程。 一、法律方法概论 通常认为，所谓法律方法，指的是 法律人在法律适用过程中用以解决法 律问题的、具有独特性的方法和技巧 的总称。 庞德认为 发展和适用法令的技术、是同样具有权威性的,也是同样重要的。 其实,正是这个技术成分,足以用来区别近代世界中的两大法系。 大陆法系的法律方法 柏拉图在《理想国》中经常使用的“辩证法”（即，对话或问答的逻辑） 亚里士多德创立的三段论推理长期以来一直居于法律方法的中心 公元前2世纪罗马法学家试图按照逻辑种属关系将罗马法系统化，并对法律概念进行准确的界定。同时，他们还将希腊人所创立的辩证法、三段论推理广泛应用于法律实践，从而创立了所谓的“判决的技术”。还试图从纷繁复杂的案件中归纳出一些规则和原则，以指导法律实践。还比较系统地提出了法律解释的方法， 萨维尼与法律方法 在1802-1803年，他在大学里就开设相关的课程，当时的讲稿后经格林整理，在1951年以《法学方法论讲义》之名出版。 在这本书中，他系统地研究了法律方法，其中主要有解释的方法、历史的方法以及体系化的方法。而解释的方法又包括逻辑解释、文法解释以及历史解释等方法。萨维尼提出的法律方法体系后来发展成为大陆法系中具有代表性的法律方法之一，即，法律解释方法。  概念法学与法律方法 概念法学倡导所谓的“形式理性”。亦即，这一理论首先强调法律体系的逻辑自足性。无论在社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决；法官的司法活动不过是对立法者所制定的法规作三段论式的逻辑操作。 形成了以演绎推理为中心的法律推理方法。 《威尼斯商人》 安东尼奥与犹太人夏洛克签订了一项借贷契约，依此约，如安东尼奥到期不能偿还三千元借款，便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代价。安东尼奥因破产而未能按期还债，夏洛克要求依照契约(契约即法律)判决。当人们要求他以慈悲之心，放弃这样的处罚要求时，他对公爵说：??? “我向他要求这一磅肉，是我出了很大的代价买来的；它是属于我的，我一定要把它拿到手里。您要是拒绝了我，那么你们的法律去见鬼吧!威尼斯的法令等于一纸空文。??? 律师鲍西娅承认依据威尼斯法律，夏洛克的诉讼请求是可以成立的。但是： ?“且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明‘一磅肉’；所以你可以照约拿一磅肉去。可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财产 ，按照威尼斯的法律，就要全部充公。……所以你准备动手割肉吧，不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉比一磅略微轻一点或是重一点，即使相 差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。” 英美法系与法律方法 “遵循先例”原则，英国习惯于将判决的根据区分为判决的‘决定理由’与‘附带意见’。 ‘决定理由’构成了判例规范，今后应予遵守。 ‘附带意见’的内容则无这种权威，其价值仅仅是说服性的。 英国法官和法学家习惯于运用分析、比较以及归纳的方法来处理案件，习惯于从具体事实和具体规则中归纳、抽象出一般的原则和制度。 中国传统司法的法律方法 我们称这种方法为实质推理方法，这种推理方法不太重视推理形式，而是注重推理的实质内容。其中既有逻辑的因素，也有诠释学的因素，同时还有着直觉因素，因此，可以说是一种混合的推理方法。 请分析案例中的推理： ?明朝时，宁王宸（chen）壕在南昌横行 乡里，无恶不作。一次，他带带鹤上街， 却不料被一头窜出来的狗把鹤咬伤了。王爷回府 后写了一张纸条，令家丁前去府衙，要知府速将 狗主人以死罪问斩。理由是：鹤系皇上所赐，身 带金牌，狗犯了欺君大罪。知府看罢纸条，冷静 思考后写了十六字判词：鹤系金牌，狗不识字， 禽兽相伤，不关人事 法律推理与法律论证 主流认为两者没有实质区别 在论证的时候，一般都会对论据有所断定，用以证明自己论题的论据应当是真的；而推理则没有相关的要求。 推理主要关心前提和结论之间的推导关系（真假关系），即推理侧重于形式方面的东西，而不关心前提是否真实这一内容方面的问题；而论证则不同，它侧重于关心内容，而不是形式，其实，这一点区别也不是绝对的， 法律方法中的逻辑、直觉 有三种立场： 以法律形式主义（包括概念法学）为代表，坚决拥护逻辑在法律推理中的核心地位； 法律现实主义（以及流行于欧洲的自由法运动）否认逻辑在法律适用中的作用。 第三种立场主张调和，认为法律适用过程中，逻辑与直觉都起作