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委托行使公权力的事例研究 ——行政契约VS私法契约 汪厚冬 摘 要：在公共行政领域，委托行使公权力的行为大量存在。在理论与实践上，对于委托 行使公权力的认识仍存诸多争议，故委托行使公权力的运作轨迹值得关注，包括委托行使公权 力的构成要件与法律效果等。在委托行使公权力的构成要件中，契约可否作为委托依据、委托 事项是否需属于受托机关法定职权内的事项与委托界限等诸多问题存在争议。对于委托行使公 权力的构成要件的认识差异，直接影响其法律效果，尤其以契约进行委托的相关问题争议较 大。基于实证规范、公共利益与政府责任等方面的考量，行政强制法上的代履行与商业性银行 代理国库业务等行为间的法律关系应被确定为行政契约。 关键词：公权力 委托行使公权力 行政契约 私法契约 20世纪后半期以来，尤其是20世纪70至80年代以来，随着经济全球化的浪潮，西方国 家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改革运动，因此，“福利国 家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机关遂呈 几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切。”n3在此背景 之下，现代国家所应担负的公共事务极其复杂，但行政资源的有限性与公众获得幸福的愿望之 间存在一定的紧张关系。因此，现代行政机关时常将传统的公共事务逐渐向私主体予以开放， 即私人作用在现代公共行政事务中已普遍存在，姑3由此公私合作、伙伴关系以及合作行政等观 念逐渐步人行政法学的研究视野。在以合作行政为主旋律的今日，政府通过政府采购、契约、 服务外包、公私民营化等方式委托私人处理相关事务已普遍存在，这给传统行政法学理论带来 作者简介：汪厚冬，苏州大学王健法学院博士研究生。 基金项目：本文系2014年江苏省普通高校研究生科研创新项目“公法上债权债务关系论”(项目编号：KYLx一 1179)阶段性成果。 (1]城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1999年版，第5页。 [2]以美国为例，私人主体正逐渐深深介入到管制、提供服务、政策设计与实施之中，私人对管制的贡献从“纯 粹”咨询性的作用直至全面承担决策权力。即使在传统的命令与控制式管制中，实施与执行过程在很大程度上也都 取决于被管制实体本身，如公共利益或行业组织等独立的第三方，通过在许多的管制情境下监督服从情况而且充 任私人总检察长，同样可以在实施与执行中发挥重要作用。参见[美]朱迪．弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕 洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第323—330页。 · ·45 万方数据 西部法学评论 2015年第2期 了巨大挑战，如行政法学界对“行政”的界定难以取得共识就具有典型性。[3]在传统上，学 界习惯性的将行政分为“公权力行政” (6ffentlich (Pri— Verwaltung)与“私经济行政” vatsrecht Verwaltung)，对于后者通常也被称为国库行政，主要指以私法手段所完成之行为， 例如行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。[4]但因现代公权力所涉范围较广，如何 确定是否构成公权力行为或适用何种规范以及相关附随行为的性质等诸多问题均具有争议。故 本文以公权力为基点，对委托行政权力予以系统的论述，在此基础之上，对《行政强制法》上 的代履行行为[5]与商业性银行代理国库业务行为实践予以检视。 一、扑朔迷离的公权力：只能描述不能界定 委托行使公权力，在理论上又被称为行政委托，通常指出于管理的需要，某一行政主体