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简论对赋予设区的市地方立法权的分析 论文摘要 2015年3月15 日，第十二届全国人民代表大会第三次会议以96%的赞同票通过 了《立法法修正案》，鉴于法律天生具有的滞后性，这部2000年就已经制定，经历了 15年 的《立法法》必然要经过修改才能符合时代的发展，同时这也标志着我国立法制度的进一步 完善和发展。其中赋予设区的市地方立法权的规定更是引发了我们极大地关注，这是对立法 权的创新和突破。我们有理由相信对于这一制度的合理运用将会极大地调动地方的积极性， 并推动地方的发展。 论文关键词 立法法的修改 设区的市 地方立法权 地方法规 一、有关地方立法权的概述 什么是地方立法权？在未对《立法法》修改之前，我们把地方立法权称为省、自治区、 直辖市、较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在 不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的权利。可见，地方立法权就是 指制定地方性法规的的权利。基于 《立法法》赋予了设区的市制定地方性法规的权利，关于 地方立法权的概念相应的也应该发生变化，那就是把较大的市改为设区的市就可以了。对于 “较大的市”这一说法在理论界一直是存在争议的。通俗来讲，较大的市包括三种：省、自 治区、直辖市所在的市 （27个），经济特区所在的市 （4个）以及国务院批准的较大的市（18 个）。到目前为止共49个，相信此后也不会再增加。国务院首次批准较大的市是在1984年， 最后批准是在1993年，至此就再也没有批准过较大的的市。而设区的市在全国共有282个， 基于这种较大的市享有地方立法权而普通的市不具备这种资格，所以很多市为了当地的利益 就一直在申请成为较大的市，温州就是典型的例子。笔者认为，这种较大的市的说法并不利 于地区间的平衡，会引起不公平现象的产生，本次 《立法法》赋予设区的市的地方立法权从 很大程度上讲对当地官员和人民是一个福音。 但同时，我们也应该看到在《立法法》中，“较大的市”和 “设区的市”的地方立法权 有一定的区别，法律对其进行了限定。修改后的 《立法法》第71条规定： 前款规定的其他 设区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员 会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定， 并报全国人民代表大会常务委员会备案。从这一款中我们可以看出较大的市与其他设区的市 的立法权有着不同，其一，其他设区的市行使地方立法权要经过省、自治区的人民代表大会 常务委员会确定，也就是说他要经过一种除了法律之外的特别 “授权”，而较大的市并不需 要经过此程序，《立法法》既然规定了他就自然享有这种权利。其二，其他设区的市享有地 方立法权还要考虑四个因素：人口数量、地域面积、经济社会发展情况，这样就涉及到了自 由裁量权的问题，而较大的市则不需要考虑这些因素，因为其本来就是法律规定的较大的市， 这些条件自然符合。从中我们可以看出，在享有的地方立法权上，其他社区的市与较大的市 在法律地位上并不平等。 二、其他设区的市制定的地方性法规与已制定的地方性法规和规章的关系 在对这个问题进行研究之前，我们必须先分析我国的法律位阶。在我国的法律体系中， 宪法始终排在第一位，法律其次，行政法规再次，这三者的排列始终是没有疑问的。理论界 的争议主要是在部门规章与省级地方性法规、省级的规章与市级的地方性法规之间哪一个位 阶更高的问题。修改后的 《立法法》又规定其他设区的市享有地方法规的制定权，这同时也 衍生了一个问题，较大的市制定的规章和其他设区的市的地方性法规的法律位阶问题。 法律位阶的划分标准可以从两个方面进行界定，一是制定机关是划分位阶的形式标准。 二是能否行使合法性审查权是指标准。 （一）部门规章与省级地方性法规处于同一位阶 部门规章的制定主体是国务院有关部、委，省级地方性法规的制定主体是省级的人民 表大会及其常务委员会，这二者的地位高低我们并不能给出一个明确的答案，因为这二者并 不属于一个层次。故我们只能依据第二层标准进行判断，《立法法》第94条第三款规定：“地 方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意 见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应 当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。根据此款我们可以看出， 二者并不存在位阶上的区分，因为如果存在位阶上的区分，我们可以直接依据上位法优于下 位法，而不必作此繁琐的规定。 （二）省级的规章高于市级的地方性法