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对新形势下烟草涉私案件查处的思考 刘海生 3号116021) (大连市烟草专卖局大连市沙河口区五一路1 摘要：近几年，随着卷烟打假工作的深入推进，制假贩假行为逐渐减少，烟草涉私案件和查获数量有所增加， 走私烟草专卖品正在试图填补因假冒烟草专卖品减少而萎缩的非法烟草专卖品市场份额。本文就烟草涉私案 件的查处中遇到的一些问题作以分析和探讨，以期为更加有效的开展打击非法经营走私烟草专卖品行为提供 思路和建议。 关键词：新形势烟草涉私思考 近年来，随着全国各级烟草专卖执法机关和各级公安司法机关对制假贩假行为打击力度 的不断加大，全国范围内的假冒伪劣烟草专卖品的生产、销售呈现出逐年萎缩的态势。但应 该引起我们注意的是，在涉假案件减少的同时，烟草专卖执法机关和各级公安司法机关查处 的涉私案件却呈上升趋势。因此，如何采取有效手段，解决在查处烟草涉私案件中存在的突 出问题，以遏制走私烟草专卖品对烟草市场的冲击，是在新形势下市场监管工作中应该着重 研究的重要课题。 一、烟草专卖涉私案件查处中存在的问题 目前，除了协助海关缉私部门对直接实施走私烟草专卖品行为进行查处外，烟草专卖执 法机关大多数情况下是对违法当事人不直接参与走私，而从他人(非走私人)手中获取走私 的烟草专卖品用于违法经营的案件进行查处。在执法实践当中，笔者认为还存在以下1些突 出问题： 1、缺乏法律法规的有效支撑，造成对经营走私烟草专卖品违法行为的查处“有心无力”。 在烟草专卖法及其实施条例中，明确了烟草专卖行政执法机关所能查处的几种烟草涉私 违法行为，即非法运输走私烟草专卖品行为；无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖 品进出口业务、外国烟草专卖品寄售业务或者免税的外国烟草专卖品购销业务的行为；不按 规定存放免税进口的烟草专卖品行为；在海关监管区内经营未标注专门标志的免税卷烟、雪 茄烟行为。而对零售、批发、仓储、向非走私人收购走私烟草专卖品行为的查处没有规定处 罚依据。 从目前的执法实践来看，全国各地烟草专卖执法机关往往采取三种处罚依据，一是以国 务院《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》中的规定为依据。二是以所在省、区、 市人大制定的《烟草专卖管理条例》等地方性法规中的规定为依据。三是将非法经营走私烟 草专卖品定性为未在当地烟草专卖批发企业进货，依据《实施条例》第六十条对未在当地烟 草专卖批发企业进货行为进行处罚。 笔者认为上述三种依据虽然在一定程度上支持了行政处罚，但都存在一定的问题。 首先， 《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》作为规范性文件，其法律地位及 其能否作为依据支持行政处罚存在争议。有观点认为《通告》是行政管理部门为严厉打击卷 烟走私、整顿卷烟市场，根据《烟草专卖法》制定的规范性文件，是针对特定阶段出现的情 327 况所作的告诫性规定。虽经国务院批准，但其效力明显低于法律和行政法规，根据《立法法》、 《行政处罚法》的规定， 《通告》不能作为行政处罚的依据。因此，以其作为行政处罚依据 较为勉强。 其次，使用地方性法规中的规定为依据，只能作为法律法规对违法行为没有设定行政处 罚的一种补充，但随着《行政强执法》的颁布实施，地方性法规中的一些依据和行政强制措 施面临修改和废止，因此在今后的执法实践中能否使用需要商榷。 再次，将非法经营走私烟草专卖品定性为未在当地烟草专卖批发企业进货，由烟草专卖 行政主管部门没收违法所得，处以进货总额的5％以上10％以下的罚款，处罚力度明显偏低， 且走私烟草专卖品不能没收，很可能再次流入市场，对打击经营走私烟草专卖品的违法行为 造成不利影响。 2010年“两高”关于办理涉烟刑事案件有关司法解释的提出，对打击烟草专卖品的非法 经营提供了有力武器，但在具体的执法实践中，就非法经营罪的犯罪情形等方面还存在较大 争议，表现在烟草涉私案件办理中的突出问题是持烟草专卖零售许可证的违法当事人，其经 营走私烟草专卖品(不包括直接从事走私贩私)数量或金额显著达到非法经营罪的定罪标准， 是否以非法经营罪论处，如不能又应由哪个执法部门予以管辖。 目前，有的地区司法机关认为违法当事人持有烟草专卖零售许可证就是获得了行政许可， 经营走私烟草专卖品