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分析实证主义法学派 分析实证主义法学派 一、分析实证主义法学派的核心观点 二、分析实证主义法学派的代表人物 三、法的应然与实然 四、实证法律观念的实践理由 五、分析实证法学的难题 一、分析实证主义法学派的核心观点 从法的本体角度，认为法律概念可以归结为命令或者规则 从价值论上，主张实然，价值祛除 法律可以成为科学研究的对象 二、分析实证法学派的代表人物 奥斯汀：法是无限主权者的命令（命令——义务——制裁三位一体）《法理学的范围》 哈特：对奥斯汀的命令说进行了批判，建立了规则说。《法律的概念》 为什么奥斯汀的命令说是一个失败的记录？ 理由 1、不能区分有义务做某事和被迫做某事 2、只适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法 3、 不适用于命令者本人 4、主权者的概念不合适，不能解释不同立法者拥有立法权的连续性和人们服从的连续性 二、分析实证法学派的代表人物 凯尔森：《法与国家的一般理论》 “纯粹法学理论是关于实在法的理论” “作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法学理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答应当如何？” 二、分析实证法学派的代表人物 凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成一个严密的规范体系。在这个体系中，一个规范的效力来自另一个较高级的规范，最终来自一个基本规范。所谓基本规范，就是一个不能从更高规范中引出其效力的规范。它是组成一个规范体系的各个规范之间的纽带，是该法律规范体系或法律秩序的基石。 三、法的应然与实然 实证观念：分析法学的实证观点有赖于实证经验哲学。 休谟：“是”与“应当” 三、法的应然与实然 在英国近代哲学家休谟的思想中，人类的知识领域被分为两类：一种是有关事实的知识，一种是有关价值的知识。休谟断言，不能因为事情的实际情况如何便推定事情应当如何，反之，更不能因为想象事情应当如何从而以为事情实际如何。休谟告诉人们，必须区分事物的实然和应然，存在是一个问题，好坏是另一个问题。 三、法的应然与实然 休谟更明确地指出，一种规范是否正当，根据人类理性是无法判断的，只能根据人类欲望做出取舍。因为正当问题属于价值判断问题，而价值判断不像古代及近代自然法理论所设想的可以依赖客观存在的理想理性来判断，那种超验的理想理想并不存在。实际存在的只有人类各式各样的欲望与要求，与此相联系的喜恶嗜好。 三、法的应然与实然 分析法学主张实然法律与应然法律分野，古代近代自然法理论主张两者结合，其分歧的重要原因在于前者将公平、正义、理性之类的观念视为是历史的，相对的，因人而异的，而后者将这些观念视为永恒的、绝对的、客观的。 四、实证法律观念的实践理由 首先，分析法学认为如果在法律概念中加入价值判断，那就会将法律义务与道德义务混为一谈，会以道德义务作为借口破坏法律义务，从而破坏法律秩序。 其次，分析法学担心，将道德性质当作法律的必要条件，便会使现行法律蒙上不应具有的神圣色彩，进而形成法律改革的精神障碍。 五、分析法学面临的问题 如何避免法律上的专制？ 作为道德理想的自然法内容是否具有无法统一的相对性？ 书目： 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第37—106页。 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第16—55页。 富勒：《洞穴奇案》，第17—53页。 * * *