建设施工合同黑白合同问题的法律探析.docVIP

建设工程施工合同中“黑白合同”问题的法律探析 张步胜 律师 摘要：近年来，随着房地产市场投资的不断升温，建筑行业也随之迅猛发展，房地产市场的活跃，对于改善居民居住条件，带动相关产业发展，拉动经济增长作出了重要贡献。与此同时，大量被允许注册成立的开发公司、建筑公司或通过资质挂靠等形式去承接施工合同，抢滩建筑业市场，以期分的一杯羹。由于准入门槛低，供大于求，竞争激烈。市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。建设合同，又称为建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成的建设工程项目，确定双方权利和义务承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设建设是指。因基本建设工程对国家有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为，国家发展计划委员会为规范工程建设项目施工招标投标活动，根据《招标投标法》和国务院有关部门的职责分工，制定《工程建设项目招标范围和规模标准规定》必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准建设施工工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便有可能会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发合同当事人为追求自身利益的最大化，规避政府监管，而出现“黑白合同”的行为。 （二）社会经济发展规律的原因 随着建筑市场的不断发展，施工企业的数量逐年增多，建筑市场形成了买方市场的格局，僧多粥少，竞争激烈。开发商往往利用优势地位，要求施工企业签订违反公平、公正原则的霸王条款，施工企业虽明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受开发商提出的种种不合理要求，通过事前承诺书、签订补充协议、签订不同版本的建设施工合同等形式，接受不平等的条件。 加之建设施工合同本身特殊性等原因，建设单位对于依法依归应当招投标的项目不得不按规定进行招投标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为只是一种“合理报价”。这种“合理报价”在实际操作中仍被认为具有一定的调降空间，开发商为求节省开支，降低成本，提高经济效益，而建筑市场供过于求的供需关系又决定了许多施工企业默许在这种“合理报价”之下承揽招标建设工程项目。于是，开发商与施工企业往往签订比中标标底确定的“合理报价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。当然，有时施工企业反过来会处于优势地位，利用开发商工期紧、急于销售回笼资金等不利情况要求对招投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对招投标合同进行实质性内容的修改，另行签订“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的最主要的现实原因。 （三）相关部门对“黑白合同”行为的监管不力 “黑白合同”的在建筑行业内盛行，甚至成为公开的秘密，但相关监管部门却因为与开发商或施工企业千丝万缕的关系，不敢管、不愿管、不想管。徒法不足以自行，有制度不执行，那么法规政策只能被束之高阁，成为摆设，规范建筑行业行为的意愿，不得不面临形式主义的尴尬。同时，“黑白合同”存在的隐蔽性，在一定程度上加大了监管难度，但这也在一定程度上反映了监管措施的滞后性。 即便执法部门发现存在“黑白合同”现象，对相关建筑企业进行处罚，但相对于违法获利而言违法成本、违法代价，对建筑企业犹如隔靴搔痒。处罚力度不够，不足以威慑建筑企业，加之监管部门与开发商或施工企业之间千丝万缕的关系，甚至可以对违法现象、违法行为，视而不见、听而不闻，也在一定程度上滋长了“黑白合同”现象在业内盛行。 三、建设工程施工 “黑白合同”的类别 建设工程施工合同，依据规定有依法属于必须经过招投标的，有非必须经过招投标的。非必须经过招投标的施工合同，虽然也要接受政府部门的监管，但对于合同的双方当事人而言，更多的需要体现《合同法》的意思自治原则，在不存在《合同法》规定的无效的前提下，对原合同内容进行实质性变更的承诺书、补充协议或另外达成施工合同的内容并非绝对无效，当然在此种情况下也便不存在所谓“黑白合同”问题。而依法属于必须经过招投标的建设施工项目所存在的“黑白合同”依据合同签订的不同时间来看可以分为以下类别： （一）“黑合同签订在中标之前??招标人在招、投标之前，与潜在的投标人实质性内容谈判，要求对工程、付款条件、垫资等做出书面承诺；有的已选定了施工者，并签订了包括工程、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。?黑合同签订在中标之后