浅论清末修律过程中的法律移植.docVIP

成绩 评卷人 学生姓名 吴婉君 学号 201002060055 云南财经大学研究生课程论文 专 业：法律硕士（非法学） 课程名称：中国法制史 课程类别：必修 任课教师：徐燕斌 开课时间：2010年9月 云南财经大学研究生部 浅论清末修律过程中的法律移植 摘 要 ：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容，这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。 关键词 ：清政府；修律；法律移植 法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系(或内容或形式或理论)吸收到自己的法律体系之中 ,并予以贯彻实行的活动.[]法律移植是世界许多国家和地区法律发展过程中的常见现象,它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。中世纪后期法、德等西欧国家对罗马法的移植,近代日本、印度等亚洲、非洲国家对西方法的移植,都为法律移植的典范。近代中国的晚清政府为了富国强民,也试图通过法律移植来实现传统法律的转型。 清末法律移植的原因 首先,伴随着晚清中央集权的日益衰落,以及近代工业化的开展,晚清社会日趋多元化,导致思想的多元化。为了维护清王朝的封建统治,又要满足日益增长的资产阶级的民主平等思想,清廷中以张之洞为首的士大夫提出了“中体西用”论。他们认为:“今欲强中国、存中学,则不得不讲西学”,主张学者“必先通经以明我国先圣先师立教之旨,然后择西学之可以补吾阙者用之、西政之可以起吾疾者取之,斯有其益而无其害”.[] 清王朝选了一个最省力的办法,用中学当作内学,西学当作外学,既不用改变清王朝的封建性,又能蒙蔽那些资产阶级的眼睛。可见,法律移植的产生就很自然而然了。 其次,政府旧法体系具有滞后性,传统法律的形式和内容已经无法适应新的社会情况的需要,无法解决新的矛盾冲突,而且在法源和分类上不适应晚清社会发展的需要。例如对死刑的规定,清代沿袭明制,除斩、绞刑外,尚有凌迟、枭首、戮尸等酷刑,近代西方刑法原则崇尚谦抑,提倡轻刑,反对酷刑,“故中国之重法西人每訾为不仁,其旅居中国者皆籍口于此不受中国之约束”. [3].后经修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏请,光绪三十一年三月二十日请清廷发布上谕: “嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除”. [4] 第三、清政府争取主权独立的要求.谈到晚清修律,就要涉及到领事裁判权的问题。沈家本曾表示“方今改定商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”[5]。治外法权的丧失,乃是修律最直接的导因.1842年中英 《五口通商章程 》最先认可了领事裁判，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言,司法主权的丧失,无论如何也是一件颜面尽失的事情,故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事,无不以之为托词。而日本在大法律之后成功收回治外法权的先例,无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道:“中深欲整顿中国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”列强的承诺是个诱饵,对当时感屈辱的朝野上下而言,很难不为之动心。如果说领事裁判权破坏了中国的司法主权,那就必须收回领事裁判权。清政府在发展近代经济、军事、文化、外交方面的事业过程中,逐渐认识到移植西方法律对于维护国家主权独立的重要性。他们认为只要遵循同别国一样的规则,就能够得到别国的承认与尊重。然而,弱国无外交,清政府寄希望于通过外交手段来保护本国的主权完整,似乎过于迂腐了些,但却为法律移植起到了推动作用。⑴ 第四、晚清政府统一中央集权的要求。随着资本主义萌芽的出现,自给自足的小农经济受到冲击,尤其是列强争相进入中国划分势力范围,使得本就摇摇欲坠的清王朝更加雪上加霜。清廷上下无人不惶恐,无人不担忧,统一中央集权自然成为清政府挽救封建统治的唯一办法,清末新政的出台也就应运而生。⑵ 清末法律移植的特点 1,清末法律移植主要是立法移植 关于法律移植的途径有两种:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例,⑶从移植西方法律的方式来看,清末法律移植主要采取的是立法移植。自1902年至1911年清政府以“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。为移植西方法律的指导思想。在政治制度的立法方面 ,以日本宪政为依归 ,于1908年制定了《钦定宪法大纲》,试图通过走宪政之路来加强中央