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出生与权利———权力冲突 徐国栋* 内容摘要：出生是一个具有丰富法律意义的事件，它是解决胎儿的生命权与母亲的私生活权 的冲突、配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突、国家的生育控制权与父母的生育权和 子女性别选择权的冲突的结果。我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的 漠视，建议把胎儿作为人权的主体。中国一些省的地方立法中把离婚当作堕胎的合法理由的 规定有伤人权。 关键词：胎儿生命权 生育权 性别选择 人权 私生活权 在生物学看来，出生是胎儿脱离母体获得独立存在的过程。胎儿娩出母体，谓之“出”，“出”之后 〔1〕 能呼吸，体现为啼哭，谓之“生”。这一过程的主体从一个变为两个的法律意义已得到充分阐述。 未得 到充分阐述的是出生的生物学事实与权利———权力冲突的关联。在法律眼中，出生是一系列权 利———权力冲突的过程，出生是胎儿的生命权在这一系列权利———权力冲突中胜出的结果。胎儿要 战胜如此多的冲突的权利———权力获得出生的机会，证明出生对于他或她是“惊险的一跃”。因此，出 生不是一个“自然”，而是一个严格处于法律干预下的“人文”。 以下力图完全说明出生过程涉及的种种权利———权力冲突。由于本文涉及的一些问题尚不见于 我国，对于这些问题，笔者将援引许多外国案例说明之。 一、胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突 （一）胎儿的生命权和母亲的私生活权释义 胎儿有生命权？《民法通则》第9条规定：自然人的权利能力从出生时开始。权利能力是权利的基 础，胎儿尚未出生，所以无权利能力，没有权利能力，自然无生命权。但这样的推理与我国《继承法》不 符，该法第28条规定遗产分割时，应当保留胎儿的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继 承办理。此条承认了胎儿的以活着出生为条件的继承权，暴露出《民法通则》第9条权利能力起点设 〔2〕 置的不当。由此出发，我国理论界有一个承认胎儿的生命权的趋势。 非独此也，在国外，例如意大利， *厦门大学法学院教授，法学博士。 〔1〕参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第229页及以下。 〔2〕参见康伟：《罪刑法定原则下故意伤害胎儿行为定性研究———解释论角度的胎儿生命权》，《法制与社会》2008年第7期；崔彩 贤：《边缘主体的定位与保护———论胎儿生命健康权的法律保护》，《法制与社会》2006年第8期；赵海萍：《胎儿生命权初探》， 《宿州教育学院学报》2006年第5期。 ·47 · 东方法学 2009 年第2 期 有学者呼吁“从权利能力到人”，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照《阿根廷民法典》的规定， 〔3〕 把胎儿叫做“有待出生的人”，与“具体存在的人”对立。 所以，我们不该为谈论胎儿的生命权而惊异。 在国外多数国家，由于没有计划生育的国策及其强力推行，承认胎儿生命权的空间更大。这点将从后 文的有关论述看出。 尽管天主教伦理把生命看作从受孕开始，相反的学说却是把怀孕看作一个把有机体转化为生命 体的持续9个月的过程，按照后说，生命并非始自受孕，而是始自受孕后的一定时间。“一定时间”如 何确定，既有妊娠学方面的考虑，也有自由论方面的考虑：把生命的开始时间定得越晚，无论是母亲 还是科学家，都享有更多的处置胎儿的自由。基于前种考虑，Warnock报告把生命发展过程中物与人 的界限定在受孕后的第14天，这是准胚胎形成神经冠的时间。在此之前，准胚胎没有痛感，毁灭它们 〔4〕 在道义上并不那么可怕。 基于后种考虑，下文将谈及的Roev.Wade一案把这一界限定在受孕后的 第六个月届满，这样的安排允许母亲把6个月前的胎儿视为没有生命权的物，以保障她们